Het aanbesteden van opdrachten voor werken, diensten en leveringen kent vele voordelen: zo vergroot een aanbesteding het marktaanbod, biedt het geschikte opdrachtnemers gelijke kansen en zorgt het voor een lagere prijs of betere prijs-kwaliteitverhouding. Tel daar bij op dat een aanbesteding de opdrachtgever helpt bij ‘professioneel opdrachtgeverschap’ en innovatieve oplossingen kan stimuleren, en je vraagt je af waarom er nog steeds opdrachtgevers zijn die er voor kiezen om een opdracht één op één aan een partij te gunnen.
Maar aanbesteden is ook maatwerk waarbij partijen gebonden zijn aan vastgestelde ‘spelregels’ en zich daarbij geen fouten kunnen permitteren. Door onvoldoende kennis en ervaring met aanbesteden worden in de praktijk echter dikwijls verkeerde keuzes gemaakt, als gevolg waarvan de aanbesteding ‘mislukt’. Dit ‘mislukken’ kan verschillende oorzaken hebben, op gronden gelegen bij de opdrachtgever of bij de inschrijver. Zo kan het bijvoorbeeld zijn dat de ingediende inschrijvingen niet aansluiten bij het door de opdrachtgever gevraagde, of niet onderling te vergelijken zijn.
Contractsvrijheid
In het geval de aanbestedingsprocedure is ‘mislukt’ geldt als hoofdregel dat het de aanbestedende dienst (gemeenten, waterschappen e.d.) of private aanbesteder (woningcorporaties, zorginstellingen e.d.) vrijstaat de aanbestedingsprocedure te staken en niet tot gunning over te gaan. Dit vloeit voort uit de contractsvrijheid van partijen: een opdrachtgever kan in een dergelijk geval niet gedwongen worden om een contract aan te gaan met één van de inschrijvers.
Heraanbesteding
Indien de opdrachtgever echter na staking van de
aanbestedingsprocedure de opdracht opnieuw wenst aan te besteden, is dit slechts in een beperkt aantal gevallen toegestaan. De reden hiervoor is gelegen in de (in beginsel) op elke aanbesteding van toepassing zijnde algemene beginselen van het aanbestedingsrecht. Deze beginselen, bestaande uit het gelijkheidsbeginsel, het transparantiebeginsel en het proportionaliteitsbeginsel, zijn voor aanbestedende diensten verankerd in de Aanbestedingswet en vloeien voor private aanbesteders voort uit de rechtspraak.
Het gelijkheidsbeginsel (en in mindere mate het transparantiebeginsel) zal zich er tegen verzetten dat de opdrachtgever een lopende aanbestedingsprocedure staakt terwijl één of meerdere passende inschrijvingen zijn ontvangen, om vervolgens dezelfde opdracht opnieuw aan te besteden.
Hiermee zou de opdrachtgever immers de inschrijvers passeren die een passende inschrijving hebben ingediend, terwijl hij wel al kennis heeft genomen van hun inschrijvingen en deze kennis meeneemt in de nieuwe aanbestedingsprocedure. Door een dergelijke schending van het gelijkheidsbeginsel handelt de opdrachtgever onrechtmatig jegens de inschrijvers die een passende inschrijving hebben ingediend. De opdrachtgever loopt hiermee het risico dat een benadeelde inschrijver naar de rechter stapt en vordert dat de opdracht aan haar gegund wordt of een schadevergoeding eist.
In welke gevallen is het de opdrachtgever dan wel toegestaan om, na een lopende aanbestedingsprocedure te hebben gestaakt, de opdracht opnieuw aan te besteden?
Geen of slechts gebrekkige inschrijvingen
Indien de opdrachtgever geen of slechts gebrekkige inschrijvingen heeft ontvangen, is het hem toegestaan de aanbestedingsprocedure te staken en de opdracht opnieuw aan te besteden. ‘Geen inschrijvingen’ spreekt voor zich: zonder aanbiedingen kan er nooit een overeenkomst tot stand komen en verliest de aanbestedingsprocedure zijn betekenis. Met geen inschrijvingen worden gelijkgesteld: voorwaardelijke inschrijvingen (een inschrijving waaraan speciale voorwaarden zijn verbonden), inschrijvingen die te laat zijn binnengekomen of inschrijvingen die een hogere prijsstelling geven dan de door de opdrachtgever zelf genoemde maximumprijsstelling (de ‘plafondprijs’).
‘Gebrekkige inschrijvingen’ zijn onaanvaardbare inschrijvingen waarvan de inhoud geen enkel verband houdt met de opdracht en daarmee dermate ongeschikt zijn dat geen overeenkomst tot stand kan komen. Er is sprake van een onaanvaardbare inschrijving indien de inschrijving niet voldoet aan de selectiecriteria of een veel te hoge of juist abnormale lage prijs heeft. Dat de door de inschrijver aangeboden prijs veel te hoog of juist abnormaal laag is, moet dan wel aangetoond kunnen worden door de opdrachtgever. Een zorgvuldige raming van de opdrachtgever dient daarbij als uitgangspunt.
Een wezenlijke wijziging van de opdracht
Het is de opdrachtgever ook toegestaan de opdracht opnieuw aan te besteden als de opdracht gedurende de aanbestedingsprocedure wezenlijk is (of wordt) gewijzigd. Indien de opdracht namelijk wezenlijk wijzigt, is er in feite sprake van een nieuwe opdracht waar de ingediende inschrijvingen niet langer op aansluiten. Door opnieuw aan te besteden wordt dit ondervangen. De jurisprudentie op het gebied van wezenlijke wijzigingen is omvangrijk en erg casuïstisch. Uit de vele uitspraken betreffende wezenlijke wijzigingen valt te destilleren dat een wijziging in ieder geval als wezenlijk wordt beschouwd, als de scope van de opdracht met meer dan 25% (van het geoffreerde bedrag) wijzigt.
Een ernstig gebrek in de procedure
Het derde geval waarin het de opdrachtgever is toegestaan de opdracht opnieuw aan te besteden is als er sprake is van een ernstig gebrek in de procedure. Dit doet zich voor indien de voorwaarden en modaliteiten niet op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze zijn geformuleerd en de inschrijvers deze daardoor verschillend interpreteren. Hierdoor kan de opdrachtgever de inschrijvingen niet met elkaar vergelijken. Is dit het geval, dan staat het de opdrachtgever vrij om de opdracht opnieuw aan te besteden onder verbetering van de formulering van de stukken (er hoeft dan geen sprake te zijn van een wezenlijke wijziging). Belangrijk daarbij is dat de belangen van de opdrachtgever bij heraanbesteding zwaarder dienen te wegen dan de belangen van de inschrijvers bij voortzetting van de gevolgde aanbestedingsprocedure.
Conclusie
Opdrachtgevers moeten niet te lichtvaardig omgaan met hun voorbehouden recht om een lopende aanbestedingsprocedure te staken en de opdracht niet te gunnen. Wensen zij immers de opdracht vervolgens opnieuw aan te besteden, dan zijn zij hier slechts in een beperkt aantal gevallen toe gerechtigd. Indien opdrachtgevers de opdracht opnieuw aanbesteden om een andere reden dan hiervoor uiteengezet, lopen zij het risico dat de benadeelde inschrijvers naar de rechter stappen.
Sander Engels
Dit artikel is verschenen in Recht in Huis. Recht in Huis is de nieuwsbrief die VBTM advocaten 4 maal per jaar uitgeeft voor bestaande en toekomstige cliënten. Door deze nieuwsbrief wordt u op de hoogte gehouden van de relevante ontwikkelingen op de rechtsgebieden waarmee woningcorporaties en andere vastgoedbeheerders het meest te maken hebben. U kunt zich voor de Recht in Huis aanmelden door een e-mail te sturen naar hier inzien.