In eerdere bijdragen berichtten wij u reeds over het belang van het in acht nemen van de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, ook voor private aanbesteders zoals woningcorporaties en zorginstellingen. Een schending van de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht (het gelijkheidsbeginsel, het transparantiebeginsel en het proportionaliteitsbeginsel) brengt immers onrechtmatig handelen met zich mee, waarbij aanbesteders het risico lopen dat een benadeelde inschrijver naar de rechter stapt.
Sinds 2008 wordt in de lagere rechtspraak de werkingssfeer van deze beginselen echter steeds verder opgerekt, in die zin dat de contractsvrijheid van private aanbesteders in verregaande mate beperkt wordt. Het beginsel van contractsvrijheid houdt in dat partijen vrij zijn om te bepalen met wie ze een overeenkomst aangaan, wat de inhoud van de overeenkomst is en op welke wijze de overeenkomst dient te worden uitgevoerd. Door lagere rechters worden echter steeds hogere eisen gesteld aan de professionaliteit van de aanbestedingsprocedures van private partijen. Met een beroep op de voorafgaand aan het sluiten van het contract geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid (welke mede ingekleurd worden door de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht) worden private partijen onder meer beperkt in hun vrijheid om te bepalen met welke partij zij een overeenkomst aangaan.
Aan deze inperking van de contractsvrijheid van private partijen bij aanbestedingen is echter zeer recent paal en perk gesteld door de Hoge Raad (HR 3 mei 2013, LJN: BZ2900). In deze zaak had KLM, een private partij, een zogenoemde Request for Quotation (RFQ) uitgeschreven voor het verrichten van schoonmaakwerkzaamheden aan het interieur van haar vliegtuigen. In de RFQ had KLM zich een zekere mate van vrijheid van handelen voorbehouden. Zo had zij onder meer een bepaling opgenomen welke haar toestond om tijdens de aanbestedingsprocedure onderhandelingen aan te gaan en een overeenkomst te sluiten met een andere inschrijver of een niet bij de inschrijving betrokken partij. Op basis van de RFQ had KLM tot twee keer toe aan inschrijvers gevraagd hun prijs aan te passen. De eerste keer aan alle inschrijvers, de tweede keer slechts aan één inschrijver aan wie zij de opdracht vervolgens ook gegund had.
Het Hof Amsterdam oordeelde dat de bepalingen in de RFQ niet inhouden dat KLM de fundamentele beginselen van gelijkheid en transparantie zou mogen negeren en dat inschrijvers dat uit die bepalingen hadden moeten opmaken. Volgens het Hof was KLM gehouden deze beginselen na te komen.
De Hoge Raad overweegt echter dat de beginselen van het aanbestedingsrecht niet bij iedere aanbesteding in acht behoeven te worden genomen, maar dat hun toepasselijkheid onder meer afhankelijk is van de aanbestedingsvoorwaarden en de verwachtingen die partijen op basis daarvan redelijkerwijs mochten hebben. Volgens de Hoge Raad vloeit uit de contractsvrijheid juist voort dat het partijen in een aanbesteding door een private partij in beginsel vrijstaat om in de aanbestedingsvoorwaarden de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel uit te sluiten. Wel geeft de Hoge Raad aan dat een dergelijke uitsluiting bij bijzondere omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid nog steeds onaanvaardbaar kan zijn.
Dit arrest van de Hoge Raad valt te beschouwen als een trendbreuk met eerdere (lagere) rechtspraak en biedt private partijen aanknopingspunten om bij een door hen uitgeschreven aanbesteding de werking van de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht in verdergaande mate te beperken. Deze beperking van de algemene beginselen dient dan echter wel ondubbelzinnig in de aanbestedingsvoorwaarden uiteengezet te zijn.
Voor meer informatie over dit artikel kunt u contact opnemen met Sander Engels.