Op 29 april jl. heeft de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijkrelaties (BZK) aangekondigd dat de Europese aanbestedingsplicht voor de bouw van maatschappelijk vastgoed komt te vervallen. Wat betekent dit voor de corporaties? Kan de Europese aanbestedingsplicht toch nog een rol spelen bij de realisatie van vastgoed door corporaties?
De Europese Commissie heeft bepaald dat de bouw van maatschappelijk vastgoed moet worden aanbesteed. Volgens welke procedure die opdracht moet worden aanbesteed is verder niet van belang. Er kan bijvoorbeeld gekozen worden voor een meervoudige onderhandse aanbesteding of voor de onderhandse aanbesteding van deelname aan het bouwteam. Zolang er maar twee of meer partijen kunnen meedingen naar de opdracht is er sprake van een aanbesteding. De corporaties zijn echter niet geheel verlost van de Europese aanbestedingsplicht bij de realisatie van woningen of maatschappelijk vastgoed. Wanneer de corporatie in samenwerking met de gemeente woningen of maatschappelijk vastgoed realiseert, kan de Europese aanbestedingsplicht nog steeds een rol spelen.
Een bouwopdracht dient Europees te worden aanbesteed indien is voldaan aan drie vereisten. Allereerst moet de realisatie van het werk worden opgedragen door een aanbestedende dienst. Een gemeente wordt als overheidslichaam zonder meer beschouwd als aanbestedende dienst. Als tweede vereiste geldt dat er sprake dient te zijn van een overheidsopdracht voor werken. Overheidsopdrachten worden gedefinieerd als schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel tussen één of meer ondernemers en één of meer aanbestedende diensten, die betrekking hebben op de uitvoering van werken. Het derde vereiste stelt dat de bouwsom van de opdracht boven de Europese drempelwaarde van EUR 4.845.000,--, exclusief BTW, ligt. Deze waarde wordt tweejaarlijks vastgesteld door de Europese Commissie en geldt momenteel tot 1 januari 2012.
In de praktijk gaan corporaties in het kader van gebiedsontwikkeling vaak een samenwerking aan met de gemeente zonder te beseffen dat door dit samenwerkingsverband de Europese aanbestedingsregels met voeten getreden worden.
Aangezien de gemeente wordt gekwalificeerd als aanbestedende dienst en de bouwsom van een opdracht in het kader van gebiedsontwikkeling doorgaans boven de Europese drempelwaarde ligt, moet een dergelijke opdracht Europees worden aanbesteed indien het een overheidsopdracht voor werken betreft. Het Europese Hof heeft uitgemaakt wanneer er bij gebiedsontwikkeling sprake is van een overheidsopdracht voor werken. Daartoe dient de corporatie zich allereerst ten opzichte van de gemeente verbonden te hebben tot de uitvoering van het werk. Hierdoor is er immers sprake van een “bezwarende titel”. Een zuivere gronduitgifte wordt niet gezien als een overheidsopdracht voor werken. Dit betekent dat er geen Europese aanbestedingsplicht geldt wanneer de gemeente haar grondpositie(s) voor de realisatie van het werk tegen een marktconforme prijs overdraagt aan de corporatie.
Indien de prestatie van de corporatie echter een rechtstreeks economisch belang voor de gemeente inhoudt en de uitvoering van het werk aan de door de gemeente vastgestelde eisen voldoet, is er sprake van een overheidsopdracht voor werken, welke Europees zal moeten worden aanbesteed. Daarvoor dient de gemeente wel verdergaande eisen gesteld te hebben dan waartoe zij op grond van haar publiekrechtelijke kaders bevoegd is. Er moet sprake zijn van een beslissende invloed op het ontwerp dan wel werk.
Indien de gemeente de opdracht vervolgens niet Europees aanbesteed en de uitvoering van het werk direct met de corporatie overeenkomt, lopen partijen een risico met betrekking tot derden die zich door deze overeenkomst benadeeld achten. Zij kunnen op grond van de Wira (Wet Implementatie Rechtsbeschermingsrichtlijnen Aanbesteden) namelijk binnen zes maanden na het sluiten van de overeenkomst een procedure starten waarin vernietiging van de overeenkomst wordt gevorderdOm dit te voorkomen is het van wezenlijk belang dat de ontwikkeling van het vastgoed werkelijk voor rekening en risico van de corporatie plaatsvindt, zodat er geen sprake kan zijn van een rechtstreeks economisch belang aan de kant van de gemeente.
Verder is het raadzaam in de overeenkomst een aantal specifieke bepalingen op te nemen teneinde de bevoegdheden van de gemeente duidelijk te begrenzen. Zo dient de overeenkomst duidelijk weer te geven dat de gemeentelijke eisen ten aanzien van het werk zich beperken tot het stellen van randvoorwaarden die niet verder gaan dan publiekrechtelijk mogelijk is, zo mogelijk met verwijzing naar publiekrechtelijke kaders waarmee de regulering plaatsvindt of zal gaan plaatsvinden.
Verder is het raadzaam in de overeenkomst een aantal specifieke bepalingen op te nemen teneinde de bevoegdheden van de gemeente duidelijk te begrenzen.
Met betrekking tot de voorwaarde dat er sprake moet zijn van een overeenkomst onder bezwarende titel heeft het Europese Hof uitgewezen dat een bouwplicht een degelijke verbintenis oplevert, maar een terugleverplicht van de grond in het geval niet binnen een bepaalde termijn wordt gestart met de bouw, niet. In een dergelijk geval is er geen sprake van een bouwplicht, omdat er geen juridische afdwingbare plicht tot realisatie van het werk bestaat. Recentelijk heeft het Gerechtshof Arnhem bevestigd dat ook een overeenkomst waarbij de gemeente de grond waarop het werk zal worden gerealiseerd in erfpacht uitgeeft aan de marktpartij tegen een marktconform canon, niet aangemerkt kan worden als een overheidsopdracht voor werken. In dergelijke gevallen is er geen sprake van een Europese aanbestedingsplicht aan de kant van de gemeente.
Sander Engels
Dit artikel is verschenen in Recht in Huis. Recht in Huis is de nieuwsbrief die VBTM Advocaten 4 maal per jaar uitgeeft voor bestaande en toekomstige cliënten. Door deze nieuwsbrief wordt u op de hoogte gehouden van de relevante ontwikkelingen op de rechtsgebieden waarmee woningcorporaties en andere vastgoedbeheerders het meest te maken hebben. U kunt zich voor de Recht in Huis aanmelden door een e-mail te sturen naar hier inzien.