Bij nieuwbouw-, renovatie- en verduurzamingsprojecten vragen woningcorporaties aannemers doorgaans om zekerheid te stellen voor de nakoming van hun verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst. In veel modelcontracten is daarom een bankgarantie opgenomen. In de praktijk zien wij echter regelmatig dat aannemers die onderdeel uitmaken van een groter concern voorstellen om in plaats daarvan een bepaling op te nemen m.b.t. de zogenoemde 403-verklaring. Dat roept de vraag op welke betekenis aan een 403-verklaring kan worden toegekend in vergelijking met andere zekerheidsvormen.
In deze blog staat de werking van de 403-verklaring centraal, ook in verhouding tot andere zekerheden.
Wat houdt een 403-verklaring in?
De 403-verklaring vindt haar grondslag in artikel 2:403 BW. Op basis van deze regeling kan een moedermaatschappij zich hoofdelijk aansprakelijk stellen voor schulden van een groepsmaatschappij.
Voor woningcorporaties betekent dit dat zij zich bij een tekortkoming van de aannemer niet uitsluitend hoeven te richten tot de werkmaatschappij (vaak B.V.) waarmee de overeenkomst is gesloten. Onder omstandigheden kan ook de moedermaatschappij worden aangesproken. Dat kan de verhaalspositie van een woningcorporatie versterken, juist in situaties waarin gewerkt wordt met projectvennootschappen of werkmaatschappijen met beperkte activa, terwijl de financiële draagkracht zich op concernniveau bevindt.
De 403-verklaring en andere zekerheden
De 403-verklaring vervult een andere rol dan bijvoorbeeld een bankgarantie of een concerngarantie.
Een bankgarantie biedt een hoge mate van zekerheid. De bank verbindt zich tot betaling van een vooraf vastgesteld bedrag wanneer aan de voorwaarden van de garantie is voldaan. Bij bankgaranties die op eerste verzoek kunnen worden ingeroepen, hoeft de woningcorporatie in beginsel niet eerst een uitgebreide procedure tegen de aannemer te voeren om aanspraak te maken op uitbetaling. Daarnaast is de betalingsverplichting van de bank niet afhankelijk van de financiële positie van de aannemer of diens moedermaatschappij. Juist die kenmerken maken dat een bankgarantie in de bouwpraktijk vaak wordt gezien als een relatief sterke vorm van zekerheid.
Een concerngarantie vertoont meer verwantschap met de 403-verklaring, in die zin dat een moedermaatschappij zich verbindt voor verplichtingen van een dochtermaatschappij. Het verschil ligt vooral in de contractuele inbedding: een concerngarantie wordt specifiek overeengekomen tussen woningcorporatie en moedermaatschappij en kan worden toegesneden op het project en de omvang van de verplichtingen.
De 403-verklaring kent daarentegen een wettelijke basis en wordt gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel. De 403-verklaring is dus niet project specifiek en creëert geen afzonderlijke contractuele verhouding tussen woningcorporatie en moedermaatschappij. Waar een concerngarantie specifiek voor een bepaald project wordt overeengekomen, heeft een 403-verklaring een algemener karakter.
Risico's en aandachtspunten
De 403-verklaring kan de verhaalspositie van een opdrachtgever versterken, maar kent de volgende risico’s en aandachtspunten:
- een 403-verklaring kan worden ingetrokken;
- betaling door de moedermaatschappij kan in de praktijk alsnog onderwerp worden van een procedure;
- het is niet altijd duidelijk welke verplichtingen onder de 403-verklaring vallen;
- een 403-verklaring geldt tegenover alle schuldeisers van de dochtermaatschappijen; de moedermaatschappij staat daarmee in voor een breed scala aan verplichtingen en niet uitsluitend voor de verplichtingen uit één specifiek project;
- uitbetaling is niet zonder meer gegarandeerd of direct afdwingbaar;
- een 403-verklaring wordt in de praktijk regelmatig gepresenteerd als alternatief voor een bankgarantie, terwijl de aard van de bescherming wezenlijk verschilt;
- een 403-verklaring brengt voor de opdrachtnemer geen aanvullende kosten met zich mee.
Deze risico’s en aandachtspunten maken dat de 403-verklaring in de praktijk minder zekerheid biedt dan een bankgarantie, ondanks dat zij in bepaalde situaties wel degelijk betekenis kan hebben.
Intrekking van de 403-verklaring
Zoals hiervoor aangegeven is een bijzonder aspect van de 403-verklaring dat deze kan worden ingetrokken, bijvoorbeeld in het kader van een herstructurering binnen een concern. Die intrekking heeft echter niet zonder meer onmiddellijke gevolgen voor reeds bestaande aansprakelijkheid. De wet kent daarvoor een beëindigingssystematiek met publicatievereisten en mogelijkheden voor schuldeisers om zich tegen beëindiging te verzetten.
Voor bestaande verplichtingen kan de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij in stand blijven, terwijl dit voor toekomstige verplichtingen niet het geval is. Daarbij spelen onder meer het moment van ontstaan van de verplichting en de wijze waarop de beëindigingsprocedure is doorlopen een rol. In de praktijk kan dit leiden tot complexe juridische afbakeningsvraagstukken.
Monitoring noodzakelijk
Op het eerste gezicht lijkt het voor een partij die een beroep kan doen op een 403-verklaring dus mogelijk om gedurende de looptijd van een project te volgen of de 403-verklaring nog van kracht is. In de praktijk blijkt dat minder eenvoudig. Bouwprojecten hebben vaak een lange doorlooptijd en woningcorporaties zijn vrijwel altijd betrokken bij meerdere projecten tegelijk met verschillende aannemers en concerns. Het volgen van wijzigingen in concernstructuren en juridische verklaringen vraagt daarmee voortdurende aandacht en capaciteit van een woningcorporatie. Als wordt ingestemd met het toepassen van de 403-verklaring betekent dit dat een corporatie ook capaciteit moet vrijmaken om de status daarvan te monitoren.
Wat betekent dit voor woningcorporaties?
De praktijk laat zien dat woningcorporaties regelmatig worden geconfronteerd met verzoeken van aannemers om een 403-verklaring te accepteren in plaats van een bankgarantie. In dat geval moet de woningcorporatie een afweging maken tussen verschillende vormen van zekerheid, elk met hun eigen karakter en risicoprofiel.
De 403-verklaring kan betekenisvol zijn wanneer er vertrouwen bestaat in de financiële positie van het concern als geheel. Tegelijkertijd blijft zichtbaar dat de aard van deze zekerheid verschilt van andere zekerheden, zoals de bankgarantie. Daarnaast kan worden overwogen om naast een andere vorm van zekerheid ook contractueel vast te leggen dat een beroep kan worden gedaan op een ten behoeve van de contractspartij afgegeven 403-verklaring.
Conclusie
De waarde van een 403-verklaring ligt in het feit dat zij de aansprakelijkheid binnen concernverhoudingen kan verbreden. De beperkingen van de 403-verklaring hangen samen met de wijze waarop die zekerheid juridisch is vormgegeven.
De vraag welke vorm van zekerheid in een concreet geval passend is, laat zich niet in algemene zin beantwoorden. Duidelijk is wel dat de 403-verklaring in algemene zin geen vervanging is voor een bankgarantie, omdat deze geen vergelijkbare zekerheid biedt. Dit neemt niet weg dat de 403-verklaring (in combinatie met andere zekerheden) zeker van meerwaarde kan zijn. Per geval zal moeten beoordeeld welke zekerheden in de betreffende situatie passend zijn
Heeft u vragen over dit onderwerp? Neem dan contact op met één van onze bouwrecht-specialisten.
