Maatwerk contractvorming noodzakelijk (met name bij twee-fasen-contracten)

De casus
De gemeente sloot met de aannemer eerst een Bouwteamovereenkomst, gevolgd door een Basisovereenkomst. Op grond van de Bouwteamovereenkomst is de aannemer verantwoordelijk voor het ontwerp. De Basisovereenkomst bepaalt vervolgens dat de aannemer het project moet uitvoeren op basis van de Vraagspecificatie, waarbij de gemeente het Definitief Ontwerp en het verkennend bodemonderzoek heeft verstrekt, inclusief een beoordeling van de gemeente daarvan. Op de Basisovereenkomst zijn de UAV-GC 2005 van toepassing. In de contracten zijn geen afspraken gemaakt over onvoorziene bodemverontreiniging of meer bodemverontreiniging dan verwacht.

Tijdens de uitvoering van het project bleek dat deelgebied A sterker verontreinigd was dan partijen bij het sluiten van de overeenkomst hadden aangenomen. Partijen hadden geen regeling getroffen voor het risico dat zij in de bouwteamfase al hadden onderkend, namelijk dat de verontreiniging groter kon zijn dan was aangegeven in het verkennend onderzoek dat de gemeente ter beschikking had gesteld.

In deelgebied B werd onvoorziene verontreiniging aangetroffen. Tijdens de uitvoering van de proefsleuven bleek bovendien dat een aantal kabels en leidingen dieper lag dan op de door de nutspartijen in de bouwteamfase gemaakte tekeningen beschreven.

Wie draagt het risico voor de afwijkingen en de kosten?

Terugvallen op de UAV-GC-2005
Omdat in de contracten geen specifieke afspraken zijn gemaakt over de afwijkingen, vallen de arbiters terug op de bepalingen van de UAV-GC 2005.

Op grond van paragraaf 3 lid 2 en 3 van de UAV-GC 2005 is de opdrachtgever verantwoordelijk voor de juistheid van de gegevens die hij aanlevert (zoals het Definitief ontwerp en het verkennend bodemonderzoek), maar niet voor de volledigheid daarvan. Deze verantwoordelijk geldt ongeacht of opdrachtnemer heeft meegewerkt aan het opstellen van de (ontwerp)stukken.

Paragraaf 13 lid 4 van de UAV-GC bepaalt dat de opdrachtnemer niet aansprakelijk is voor verontreiniging die tijdens het werk wordt aangetroffen. Lid 5 geeft de opdrachtnemer recht op vergoeding en/of termijnverlenging bij vertraging, tenzij lid 6 van toepassing is: dan vervalt dit recht wanneer de opdrachtnemer de verontreiniging kende of had moeten kennen op of voor het moment van totstandkoming van de overeenkomst.

Op grond van paragraaf 13 van de UAV-GC 2005 is de opdrachtgever in beginsel dus aansprakelijk voor onverwachte bodemverontreiniging. Dit is ook in lijn met artikel 8 van de Basisovereenkomst.

Paragraaf 44 lid 1 sub c van de UAV-GC 2005 biedt de mogelijkheid de overeenkomst aan te passen bij onvoorziene omstandigheden.

In de Basisovereenkomst is geen uitzondering opgenomen op paragraaf 3 van de UAV-GC 2005, zodat opdrachtgever jegens opdrachtnemer verantwoordelijk is voor de juistheid van het ontwerp en voor het rapport van het verkennend bodemonderzoek (dat de arbiters onder omstandigheden overigens niet onjuist achten). Dat neemt echter niet weg dat feiten en omstandigheden uit de bouwteamfase invloed kunnen hebben op de risicoverdeling in de Basisovereenkomst, aldus de arbiters.

In dit geval hadden partijen tijdens de bouwteamfase het risico op meer verontreiniging in deelgebied A onderkend en gezamenlijk besloten het bodemrapport te gebruiken bij de prijsvorming. Daardoor leent paragraaf 13 van de UAV-GC 2005 zich hier volgens de arbiters niet voor toepassing. Omdat het risico op meer verontreiniging vervolgens contractueel niet is vastgelegd, is volgens de arbiters sprake van een gewijzigde omstandigheid in de zin van paragraaf 44 lid 1 sub c van de UAV-GC 2005. De extra kosten en vertraging moeten daarom gelijk tussen partijen worden verdeeld.

In deelgebied B gaat het om onvoorziene verontreiniging. De aannemer had geen reden om hiermee rekening te houden en krijgt daarom, op grond van paragraaf 13 van de UAV-GC 2005 juncto paragraaf 44 lid 1 sub a van de UAV-GC 2005, recht op vergoeding en termijnverlenging.

Ook voor de te diep liggende kabels en leidingen ligt het risico bij de gemeente: de risicoregeling bij de Basisovereenkomst hield geen rekening met de feitelijke situatie, wat volgens de arbiters een onvoorziene omstandigheid in de zin van paragraaf 44 lid 1 sub c van de UAV-GC 2005 vormt.

Les voor de praktijk
De uitspraak laat zien dat op grond van de UAV-GC 2005 de opdrachtgever verantwoordelijk is voor de juistheid van de door hem aangeleverde gegevens, zoals het Definitief Ontwerp, en ongeacht of de aannemer het ontwerp mede heeft opgesteld. De arbiters benadrukken dat er sprake is van twee aparte overeenkomsten (een Bouwteamovereenkomst en een Basisovereenkomst) en dat afspraken in de bouwteamfase de risicoverdeling in de Basisovereenkomst kunnen beïnvloeden, maar dat in dit geval de inhoud van de UAV-GC 2005 prevaleert.

Het is daarom essentieel dat partijen in hun contracten projectspecifieke afspraken maken over (de overname van) de ontwerpverantwoordelijkheid, de aansprakelijkheid voor opgemaakte (ontwerp)stukken en andere belangrijke risico’s. Ook is van belang dat de bouwteam- en basisovereenkomst goed op elkaar aansluiten. Alleen met zorgvuldige en consistente contractvorming voorkomen partijen onverwachte onbedoelde (financiële) tegenvallers tijdens het bouwproject.

Een groot deel van onze praktijk bestaat uit het opstellen en beoordelen en het op maat maken van (twee-fasen-) bouwcontracten, zodat de verantwoordelijkheden, en demarcatie daarvan, vooraf duidelijk zijn. Heeft u vragen over de verdeling van verantwoordelijkheden inzake de realisatie van een project, de contractvorming of wilt u weten hoe wij te werk gaan? Neem gerust contact met ons op.

Geschreven door: Lauren Hendriks en Onno Molders