Misschien heeft u er in uw organisatie ooit al wel eens mee te maken gekregen. U heeft een werknemer in een (functionerings)gesprek aangesproken op zijn functioneren. De werknemer meldt zich de volgende dag ziek, waarop u de bedrijfsarts inschakelt. De bedrijfsarts meldt dat van ziekte of gebrek geen sprake is, maar wel van een arbeidsconflict waardoor de werknemer niet in staat is te werken. De bedrijfsarts spreekt over een afkoelingsperiode en mediation. Hoe gaat u als werkgever met deze situatie om, in het bijzonder in uw contact met de bedrijfsarts, en welke wegen dient u als werkgever te bewandelen om tot een oplossing te komen? Onderstaand artikel geeft u een handreiking.
Rol bedrijfsarts
Een werkgever mag niet zelfstandig beoordelen of een ziekmelding van een werknemer terecht of onterecht is: deze beoordeling mag een werkgever – hoe begrijpelijk dit soms ook kan zijn - niet aan zichzelf houden(1). Als een werknemer zich ziek meldt dan is het dus aan de bedrijfsarts te beoordelen of de werknemer al dan niet arbeidsongeschikt is voor zijn werk. Voor een werkgever is het van belang dat voordat de bedrijfsarts zijn advies geeft ook de werkgever wordt gehoord. Ook de STECR Werkwijzer arbeidsconflicten, die oorspronkelijk is geschreven als werkwijzer voor arbo-professionals, hecht grote waarde aan hoor en wederhoor. In deze werkwijzer staat expliciet dat het in beginsel niet mogelijk is en vrijwel altijd ongewenst is voor een bedrijfsarts om tot een oordeel te komen voordat zowel de werknemer als de werkgever hun visie op het conflict hebben gegeven. Doordat de bedrijfsarts bij voorkeur telefonisch contact opneemt met de werkgever krijgt hij ook meer informatie of er bijvoorbeeld al langer klachten en problemen waren. Bij een beslissing over het contracteren van een arbodienst is het voor de werkgever dan ook van belang te benadrukken dat deze het beginsel van hoor en wederhoor in acht moet nemen.
Bedrijfsarts moet duidelijk advies geven
De bedrijfsarts moet vervolgens een duidelijk advies geven over de vraag of de werknemer ziek is of niet. De bedrijfsarts moet dit beoordelen en niet bij het horen van de term “arbeidsconflict” menen dat er dan geen sprake van ziekte kan zijn. Is sprake van gelijktijdig ziekte en arbeidsconflict, dan zal een “tweesporenbeleid” moeten worden gevolgd, te weten het min of meer gelijktijdig aanpakken van de ziekte en het conflict. Bij het acuut ontstaan van het conflict, zoals in de door mij geschetste casus, is ziekte niet aannemelijk. De bedrijfsarts - en niet een verzuimconsulent (2) - zal hierover een duidelijk oordeel moeten geven. Dit oordeel is namelijk van belang voor het bepalen van de toepasselijke juridische spelregels. Als de werkgever of werknemer het met dit oordeel van de bedrijfsarts niet eens is, dan is het mogelijk een deskundigenoordeel bij het UWV aan te vragen.
Arbeidsconflict of ziekte?
De uitkomst op deze vraag is juridisch relevant. Als namelijk sprake is van ziekte geldt artikel 7:629 BW. Dat artikel geeft de werknemer recht op loon indien hij de bedongen arbeid niet heeft verricht omdat hij in verband met ongeschiktheid ten gevolge van een ziekte, zwangerschap of bevalling daartoe verhinderd was. Als geen sprake is van ziekte heeft de werknemer mogelijk recht op doorbetaling van zijn loon ex artikel 7:628 BW: dit artikel bepaalt dat een werknemer het recht op loon behoudt indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van werkgever behoort te komen. Een receptionist van een hotel dat is afgebrand kan op dit artikel bijvoorbeeld een beroep doen. Geldt dit ook voor de werknemer die een arbeidsconflict heeft met zijn werkgever? Mogelijk wel. Hiervoor gelden echter wel zware eisen (3). Zo zal de werknemer -wil hij aanspraak kunnen maken op zijn salaris- moeten aantonen:
- dat de arbeidsomstandigheden zodanig zijn dat, met het oog op de (dreiging van) psychische of lichamelijke klachten, van hem redelijkerwijs niet gevergd kan worden het werk te hervatten en,
- de situatie in de risicosfeer van de werkgever ligt en
- de werknemer alle medewerking heeft verleend aan inspanningen van de werkgever om de oorzaak van het conflict weg te nemen.
Als een werknemer niet wil meewerken aan een dialoog met de werkgever of een aanbod van coaching of mediation afwijst, heeft dit gevolgen voor zijn recht op loondoorbetaling (4).
Terug naar onze casus. In bovengenoemde casus is de bedrijfsarts van oordeel dat er geen medische beperkingen zijn, maar acht hij de werknemer vanwege een arbeidsconflict niet tot werken in staat. De bedrijfsarts wil de werknemer een time out gunnen en adviseert mediation. Wat nu?
Als de bedrijfsarts stelt dat sprake is van een arbeidsconflict dan dient de werkgever er van uit te gaan dat hiervan sprake is (5). Als goed werkgever moet hierop door de werkgever geacteerd worden. Wel kan de werkgever de rapportage nog trachten aangepast te krijgen, maar dit stuit veelal op bezwaren van de werknemer in verband met de onafhankelijkheid van de bedrijfsarts. Een werkgever hoeft normaliter ook niet “zomaar” in te stemmen met een time-out. De huidige STECR-werkwijzer spreekt ook niet over een time-out, maar over een interventieperiode. Die periode heeft tot doel om partijen kort (maximaal twee weken) de gelegenheid te geven afstand van elkaar te nemen om tot “bezinning” te komen en eventueel verdere escalatie te voorkomen. Een dergelijke periode kan alleen met fiat van de werkgever (die immers het loon tijdens deze periode doorbetaalt). Voor aanvang van de interventieperiode dient de werknemer hersteld te worden gemeld. In deze periode kan dan een afspraak gemaakt worden over het tijdstip waarop partijen weer met elkaar om tafel gaan, teneinde het conflict aan te pakken.
Ook met mediation hoeft de werkgever niet zomaar in te stemmen. Zolang dit niet door de bedrijfsarts is geadviseerd mag de werkgever er de voorkeur aan geven om eerst zelf in gesprek te gaan met de werknemer teneinde te proberen het conflict op te lossen. Ook hier is de STECR-werkwijzer van groot belang. Deze heeft als uitgangspunt dat partijen eerst zelf proberen met elkaar in gesprek te gaan over de problemen, eventueel in aanwezigheid van een derde als gespreksleider. Mediation is dan ook vaak een “te grof geschut”. In onze casus heeft de bedrijfsarts dit grove geschut echter al geadviseerd, waardoor de werkgever vaak al op achterstand komt te staan als hij dit advies niet volgt.
Gezien de STECR-werkwijzer is het van groot belang dat de bedrijfsarts hiernaar handelt om de werkgever niet in een moeilijker juridische positie te brengen. Naast het feit dat het weigeren van mediation mogelijk in een later stadium aan de werkgever kan worden tegengeworpen, is mediation ook vaak een dure en langdurige procedure. Het is dan ook van groot belang om als werkgever de
vinger aan de pols te houden bij de bedrijfsarts.
Voor meer informatie kunt u terecht bij Poppe Merkus, Gabriëlle Gijsberts of Jeannette Klaarenbeek.
1. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 26 juli 2011 (ECLI:NL:GHSHE:2011:BR4211)
2. Vzr. Ktr. Enschede 8 november 2012, JAR 2013/33 HR 27 juni 2008, JAR 2008/188 (Mak/ SGBO)
3. HR 27 juni 2008, JAR 2008/188 (Mak/ SGBO)
4. Rechtbank Breda 29 maart 2012 ECLI:NL:RBBRE:2012:BW1520
5. Rechtbank Gelderland 1 juli 2013, ECLI:NL:RBGEL:2013:1613
Dit artikel is verschenen in Recht in Huis. Recht in Huis is de nieuwsbrief die VBTM advocaten 4 maal per jaar uitgeeft voor bestaande en toekomstige cliënten. Door deze nieuwsbrief wordt u op de hoogte gehouden van de relevante ontwikkelingen op de rechtsgebieden waarmee woningcorporaties en andere vastgoedbeheerders het meest te maken hebben. U kunt zich voor de Recht in Huis aanmelden door een e-mail te sturen naar hier inzien.