In onze moderne samenleving wordt steeds meer gebruik gemaakt van elektronische informatie-uitwisseling. Dit bespaart immers veel tijd en papier. Ook de aanbesteding van werken, diensten of leveringen verloopt steeds vaker digitaal. Daarbij is het wel van belang dat de rechtsgeldigheid van de elektronische gegevens op de juiste wijze gewaarborgd is. Dit speelt te meer bij de elektronische handtekening.
Elektronische handtekening
De wetgever is, mede naar aanleiding van Europese regelgeving, tegemoet gekomen aan de toenemende behoefte in de praktijk om het handelsverkeer (zo veel mogelijk) digitaal te laten verlopen. De elektronische handtekening is daarbij van evident belang. Er worden twee vormen onderscheiden. Allereerst de ‘gewone’ elektronische handtekening. Hierbij valt te denken aan een gescande handtekening van een papieren drager. In het verlengde daarvan ligt de geavanceerde elektronische handtekening die door de wetgever wordt omschreven als “de handtekening die op unieke wijze aan de ondertekenaar is verbonden, het mogelijk maakt de ondertekenaar te identificeren, tot stand is gekomen met middelen die de ondertekenaar onder zijn uitsluitende controle kan houden en op zodanige wijze aan de gegevens waarop zij betrekking heeft is verbonden, dat elke wijziging van gegevens achteraf kan worden opgespoord” (artikel 3:15a lid 2 Burgerlijk Wetboek). Deze tweede vorm biedt vanzelfsprekend meer mogelijkheden. Aan deze elektronische handtekening kan namelijk allerlei digitale informatie worden verbonden, zoals bijvoorbeeld het precieze moment van tekenen.
Gebruik elektronische handtekening
In de memorie van toelichting bij artikel 3:15a van het Burgerlijk Wetboek heeft de wetgever aangeven wat de geavanceerde elektronische handtekening precies behelst. Deze elektronische handtekening werkt met twee codes die onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden: een publieke en een private sleutel. Deze sleutels zijn uniek voor degene die elektronisch ondertekent. De koppeling tussen deze twee sleutels wordt vastgelegd door een zogenaamde certificatiedienstverlener. Een document dat elektronisch is ondertekend met de private sleutel van de ondertekenaar, kan vervolgens op authenticiteit worden beoordeeld door degene die beschikt over de bijbehorende publieke sleutel. Daarbij is het derhalve van belang dat de private sleutel onder de controle blijft van de ondertekenaar. Enkele mogelijkheden om dit te waarborgen zijn het verlangen van kennis (pincode), bezit (smartcard) of een lichaamskenmerk (vingerafdruk). Om de ondertekenaar te kunnen identificeren moet degene aan wie het document is gericht wel kunnen beschikken over de bijbehorende publieke sleutel. Dit is het geval indien het certificaat (met de publieke sleutel) met het betreffende document is meegestuurd, of indien het certificaat is opgevraagd bij de certificatiedienstverlener die de sleutels heeft verstrekt.
Rechtspraak
Begin vorig jaar werd in een zaak voor de Rechtbank Rotterdam uitgemaakt wanneer er sprake is van een rechtsgeldige elektronische handtekening (Rechtbank Rotterdam, 16 april 2012, LJN: BW5991). In deze zaak had de aanbesteder bepaald dat de inschrijvingen moesten worden verzonden naar een digitaal inkoopplatform. De inschrijving zou echter alleen dan geldig zijn als de bijlagen en de begeleidende brief rechtsgeldig waren ondertekend door iemand die bevoegd was de inschrijver te vertegenwoordigen. Eiser werd vervolgens uitgesloten omdat de begeleidende brief en het prijzenblad niet waren ondertekend. De Rotterdamse voorzieningenrechter oordeelde dat indiening in een beveiligde online-omgeving niet gelijk mag worden gesteld met een inschrijving die is ondertekend door degene die bevoegd is de inschrijver te vertegenwoordigen. Ofschoon indiening in een beveiligde omgeving een hoge mate van zekerheid biedt ten aanzien van de herkomst van de documenten, staat daarmee niet vast dat de afzender ook instaat voor de aangeleverde documenten. Nu aan deze documenten noch een gescande handtekening, noch een erkend certificaat was verbonden, oordeelde de voorzieningenrechter dat er in deze aanbesteding geen sprake was van een rechtsgeldige elektronische handtekening en de inschrijving derhalve in strijd was met de beginselen van het aanbestedingsrecht.
Conclusie
Bovengenoemde zaak toont aan dat partijen in het elektronische handelsverkeer bedacht moeten zijn op de rechtsgeldigheid van de door hen elektronisch aangeleverde informatie. Zeker indien het een aanbesteding betreft waarbij de aanbestedingsstukken digitaal ingediend moeten worden, dienen inschrijvers, maar ook aanbesteders, zich ervan te vergewissen dat deze stukken op de juiste wijze (elektronisch) zijn ondertekend. Een niet rechtsgeldig (elektronisch) ondertekende inschrijving dient immers uitgesloten te worden wegens schending van het op dergelijke aanbestedingen van toepassing zijnde gelijkheidsbeginsel.
Sander Engels