In eerdere bijdragen berichtten wij u reeds over het belang van het in acht nemen van de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, ook voor private opdrachtgevers zoals woningcorporaties en zorginstellingen. Tot voor kort werd in de lagere rechtspraak de werkingssfeer van deze beginselen voor private opdrachtgevers steeds verder opgerekt, zover dat deze categorie opdrachtgevers aanzienlijk beperkt werden in hun contractsvrijheid (de vrijheid om te bepalen met welke partij zij een overeenkomst aangaan).
Aan deze trend werd echter begin 2013 door de Hoge Raad paal en perk gesteld. De trendbreuk met de lagere rechtspraak werd niet veel later bestendigd door het Hof Arnhem-Leeuwarden, waarbij het Hof zelfs nog een stap verder ging.
Uit de arresten van de Hoge Raad en het Hof Arnhem-Leeuwarden vloeit voort dat, indien de private opdrachtgever geen grote speler is op de markt waarin de opdracht wordt aanbesteed, hij in beginsel niet gebonden is aan de beginselen van het aanbestedingsrecht, tenzij hij zich expliciet (in de aanbestedingsstukken) aan deze beginselen heeft onderworpen dan wel de indruk heeft gewekt dat hij zulks zou doen (Hof Arnhem-Leeuwarden). In het geval de private opdrachtgever wel een grote speler is op de markt waarin de opdracht wordt aanbesteed (bijvoorbeeld de woningcorporatie die een bouwopdracht aanbesteed), heeft te gelden dat hij wel gebonden is aan de beginselen van het aanbestedingsrecht, tenzij hij uitdrukkelijk in de aanbestedingsstukken van deze beginselen is afgeweken (Hoge Raad).
Aan dit leerstuk betreffende private aanbestedingen kan nu echter een nieuw hoofdstuk worden toegevoegd. Op 30 september jl. heeft het Hof Den Haag immers een belangrijk arrest gewezen betreffende de onderhandelingsvrijheid van private opdrachtgevers in aanbestedingsprocedures.
In deze zaak stond VBTM Advocaten de zorginstelling Het Raamwerk bij in een geschil met een afgewezen inschrijver in een aanbestedingsprocedure. Deze inschrijver stelde dat Het Raamwerk onrechtmatig zou hebben gehandeld jegens haar door na gunning de spelregels van de aanbestedingsprocedure te veranderen en met de winnende inschrijver gunstigere voorwaarden overeen te komen dan ten tijde van aanbesteding in de aanbestedingsstukken waren opgenomen. In eerste aanleg kreeg deze inschrijver nog gelijk en overwoog de rechtbank Den Haag dat Het Raamwerk de opdracht na gunning niet toelaatbaar wezenlijk had gewijzigd en daarmee het gelijkheidsbeginsel had geschonden.
In hoger beroep maakt het Hof Den Haag hier echter korte metten mee en sluit zij aan bij het arrest van de Hoge Raad. Het Hof voegt daar echter aan toe dat er geen beginsel van aanbestedingsrecht is die een private opdrachtgever verbiedt om, nadat deze de aanbestedingsprocedure heeft afgebroken, vervolgens niet te kiezen voor een nieuwe aanbestedingsprocedure, maar met één partij te onderhandelen om te komen tot een overeenkomst die hij passend acht. Volgens het Hof geldt dit zowel wanneer er geen wezenlijke wijziging van de opdracht plaatsvindt, als in de situatie waarin er wel een wezenlijke wijziging van de opdracht plaatsvindt.
Hiermee volgt het Hof de lijn zoals ingezet door de Hoge Raad en het Hof Arnhem-Leeuwarden en stelt zij de contractsvrijheid van private opdrachtgevers in aanbestedingsprocedures voorop. Het Hof Den Haag gaat echter nog een stap verder in haar overweging dat het niet in strijd is met de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht indien private opdrachtgevers in de aanbestedingsfase onderhandelen met één partij teneinde tot een passende overeenkomst te komen, ongeacht of die onderhandelingen tot een wezenlijke wijziging van de opdracht leiden. De inhoud van de aanbestedingsstukken en de omvang van de private opdrachtgever als speler op de relevante markt zijn daarmee voor wat betreft de onderhandelingsvrijheid van private opdrachtgevers in de aanbestedingsfase niet langer relevant.
mr. Sander Engels