Een toegelaten instelling (t.i.) die een rechtspersoon of vennootschap opricht, mag zich volgens de Herzieningswet niet “in enigerlei opzicht” garant stellen voor die rechtspersoon of vennootschap. Lopende garanties die de corporatie heeft afgegeven aan bestaande dochtermaatschappijen en andere “verbonden ondernemingen” mogen na inwerkintreding van de Herzieningswet niet worden uitgebreid en zijn ook aan restricties onderworpen. In de Herzieningswet is het begrip “garantie” of “garantstelling” echter niet verder uitgewerkt. In de praktijk kunnen garanties verschillende verschijningsvormen hebben.
Garanties
In de praktijk komen garanties in verschillende soorten voor. Een veelvoorkomende vorm is die van de productgarantie, waarmee de werking van een bepaald product wordt gegarandeerd. Een garantie kan ook inhouden dat de ene partij instaat voor de nakoming van bepaalde verplichtingen door een andere partij. Dat zijn “zekerheidsgaranties”. Deze laatste vorm van garantie is bedoeld in de Herzieningswet. De zekerheidsgarantie zal vaak expliciet en schriftelijk worden verleend, maar een garantie kan ook mondeling en zelfs stilzwijgend (impliciet) worden verleend.
Of er sprake is van een impliciete garantie hangt af van de vraag wat partijen over en weer redelijkerwijs uit elkaars verklaringen en gedragingen mochten afleiden. Een voorbeeld uit de rechtspraak: een BV is samen met een vertegenwoordiger van diens moedermaatschappij in onderhandeling met een zakenrelatie; de vertegenwoordiger van de moedermaatschappij geeft daarbij zijn visitekaartje (op naam van de moedermaatschappij) af en verklaart dat crediteuren behoorlijk worden behandeld. De rechter oordeelt dat, gelet op de functie in het zakelijk verkeer van een visitekaartje, de moedermaatschappij zich zodoende impliciet garant heeft gesteld voor de nakoming van de verplichtingen van de dochter-BV.
Bestaande garanties voor verbonden ondernemingen
Een corporatie die garanties heeft afgegeven voor een “verbonden onderneming” - waartoe volgens de Herzieningswet o.a. dochtermaatschappijen en deelnemingen worden gerekend - mag zich na inwerkingtreding van de Herzieningswet “niet anderszins voor die onderneming garant stellen dan zoals zij dat tot dat tijdstip heeft gedaan”. Kortom, na inwerkintreding van de Herzieningswet mogen bestaande garanties niet worden uitgebreid. Bovendien mogen dergelijke garanties dan nog alleen maar betrekking hebben op werkzaamheden waarmee de verbonden onderneming vóór inwerkingtreding van de Herzieningswet een aanvang heeft gemaakt of waarvan de aanvang wordt beoogd; dat laatste moet dan wel blijken uit documenten die uitsluitend op die werkzaamheden betrekking hebben.
Garanties door dochters
Veel corporaties hebben op dit moment één of meer dochtermaatschappijen. Soms participeert zo’n dochtermaatschappij op haar beurt weer in andere BV’s of in bijvoorbeeld een vennootschap onder firma (VOF). Ook dat blijft toegestaan in de Herzieningswet. In de statuten van de dochtermaatschappij moet wel vastgelegd gaan worden dat haar algemene vergadering van aandeelhouders de voorafgaande goedkeuring moet verlenen voor (a) het oprichten van een dochtermaatschappij of het aangaan van een deelneming, en (b) voor het verstrekken van leningen of garanties. Een 100%-dochter-BV van een corporatie moet dan dus voorafgaande toestemming vragen aan de corporatie (als enig aandeelhouder) voor bijvoorbeeld het verstrekken van een garantie door de dochter-BV aan een kleindochter.
Bestuurder corporatie als bestuurder dochtermaatschappij
Vaak is de bestuurder van de corporatie ook bestuurder van de dochtermaatschappijen van de corporatie. Als de bestuurder van de corporatie ook bestuurder is van de dochter-BV, en deze weer participeert in bijvoorbeeld een VOF, heeft de desbetreffende persoon een bestuurlijke rol in zowel de corporatie, de dochter-BV als de VOF. De Herzieningswet staat dat toe: de bestuurder van de corporatie mag o.g.v. de Herzieningswet tevens bestuurder zijn van een rechtspersoon of vennootschap, mits die rechtspersoon/vennootschap een dochtermaatschappij is. Met een “vennootschap” wordt hier onder meer gedoeld op de VOF. Ook die VOF wordt beschouwd als dochtermaatschappij. Dat volgt uit artikel 2:24a lid 2 van het Burgerlijk Wetboek: “Met een dochtermaatschappij wordt gelijk gesteld een onder eigen naam optredende vennootschap waarin de rechtspersoon of een of meer dochtermaatschappijen als vennoot volledig jegens schuldeisers aansprakelijk is voor de schulden”. Als een dochter-BV van een corporatie participeert in een VOF, is die VOF dus een (klein)dochtermaatschappij van de corporatie.
Als de bestuurder van de corporatie ook bestuurder is van dochtermaatschappijen van de corporatie moet hij er wel op bedacht zijn dat hij naar buiten heel goed duidelijk maakt met welke “pet” hij optreedt. Het is zeer belangrijk dat in contacten met derden steeds duidelijk is door welke partij verplichtingen worden aangegaan. Met andere woorden, er mag geen onduidelijkheid bestaan over de vraag of een bestuurder handelt namens de corporatie of namens een dochtermaatschappij van de corporatie. Als hij optreedt als bestuurder van de dochtermaatschappij en bijvoorbeeld een garantie voor een kleindochter afgeeft, moet hij voorkomen dat de indruk kan ontstaan bij derden dat hij (ook) namens de corporatie handelt. Details mogen daarbij niet uit het oog worden verloren: als de bestuurder van de dochtermaatschappij een visitekaartje afgeeft, moet dat dus het visitekaartje van de dochtermaatschappij zijn en niet dat van de corporatie.
mr. Hans van Doesburg
Dit artikel is verschenen in de speciale editie van Recht in Huis. Recht in Huis is de nieuwsbrief die VBTM advocaten 4 maal per jaar uitgeeft voor bestaande en toekomstige cliënten. Door deze nieuwsbrief wordt u op de hoogte gehouden van de relevante ontwikkelingen op de rechtsgebieden waarmee woningcorporaties en andere vastgoedbeheerders het meest te maken hebben. U kunt zich voor de Recht in Huis aanmelden door een e-mail te sturen naar www.vbtm.nl de button voor aanmelden nieuwsbrief aan te klikken. Een kopie van het gedrukte exemplaar van dit artikel kunt u hier inzien.