Regelmatig worden in een aanbestedingsprocedure door de aanbestedende dienst referenties verlangd van de partijen die zich hebben aangemeld voor deelname aan de aanbesteding, de “gegadigden”. In de praktijk ontstaat er echter nog wel eens discussie tussen partijen over de vraag of de door gegadigden ingediende referentiewerken wel voldoen aan de door de aanbestedende dienst gestelde referentie eisen.
Referentie eisen in de selectieleidraad
De aanbestedende dienst stelt in de selectieleidraad onder andere geschiktheidseisen ten aanzien van de technische bekwaamheid van gegadigden. Dikwijls dienen gegadigden aan te tonen dat zij beschikken over bepaalde voor de opdracht benodigde certificaten (zoals VCA en/of ISO 9001) en wordt de ervaring van gegadigden getoetst aan bepaalde referentie eisen. In de selectieleidraad wordt dan bijvoorbeeld als eis gesteld dat de gegadigde aantoont in een bepaalde periode voorafgaande aan de datum van aanbesteding voor een x-aantal opdrachtgever(s) vergelijkbare werkzaamheden naar tevredenheid van deze opdrachtgevers te hebben verricht.
Gegadigden dienen aan deze referentie eisen te voldoen om voor selectie in aanmerking te komen. Voldoen zij hier niet aan, dan worden zij door de aanbestedende dienst uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure en kunnen zij niet meer in aanmerking komen voor gunning van de betreffende opdracht (knock-out criteria).
Tevredenheidsverklaringen
Voor de aanbestedende dienst is het onder meer van belang dat de door gegadigden ingediende referentiewerken naar tevredenheid van de desbetreffende opdrachtgever zijn verricht. Hieruit kan immers worden afgeleid dat de referentiewerken, waaruit de ervaring van de gegadigde dient
te blijken, succesvol door de gegadigde zijn afgerond. Om dit te toetsen wordt dan ook doorgaans door de aanbestedende dienst aan gegadigden een tevredenheidsverklaring van deze opdrachtgevers gevraagd.
Uit de rechtspraak volgt dat het ontbreken van een dergelijke door de aanbestedende dienst gevraagde tevredenheidsverklaring reeds voldoende is om de betreffende gegadigde uit te sluiten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure. Zo overwoog de rechtbank Zwolle-Lelystad dat, indien er geen door de juiste instantie ondertekende tevredenheidsverklaring is overgelegd, dit reden is voor uitsluiting van de gegadigde1.
Beroep op middelen van een derde
Gegadigden die de door de aanbestedende dienst gevraagde referenties zelf niet kunnen overleggen, mogen in principe een beroep doen op de middelen van een derde om aan de gestelde geschiktheidseisen te kunnen voldoen. De gegadigde dient dit aan te geven in de Eigen Verklaring (voor aanbestedingsprocedures van aanbestedende diensten). Dit is echter alleen toegestaan, indien de gegadigde kan aantonen dat hij daadwerkelijk kan beschikken over de voor de opdracht noodzakelijke middelen van die derde2. De aanbestedende dienst kan bewijsmiddelen verlangen van de gegadigde. Een dergelijk bewijsmiddel is bijvoorbeeld een verklaring (“een terbeschikkings-stellingsovereenkomst”) waarin de derde aangeeft zijn materiaal, personeel en middelen ter beschikking te stellen aan de gegadigde voor de uitvoering van de opdracht.
Discussies tussen partijen betreffende de referenties berusten meestal op een verschillende interpretatie van de gestelde referentie eisen. Zo komt het voor dat een aanbestedende dienst meent in de selectieleidraad expliciet gevraagd te hebben naar ervaring van de gegadigde met de uitvoering van de werkzaamheden, maar de gegadigde een referentiewerk indient waaruit volgt dat hij slechts “regie-ervaring” heeft met betrekking tot de werkzaamheden en deze niet door hemzelf c.q. de derde waarop hij een beroep doet, zijn verricht.
“Zelf-eis”
Voorop staat dat bij de uitleg van de geschiktheidseisen in de selectieleidraad moet worden uitgegaan van de zogenoemde “CAO-norm”. Voor deze uitleg zijn in beginsel de bewoordingen van de bepalingen, gelezen in het licht van de complete tekst van die documenten, van doorslaggevende betekenis. Het komt daarbij aan op de betekenis die - naar objectieve maatstaven - volgt uit de bewoordingen die in die documenten zijn gehanteerd3.
Uit twee recente uitspraken volgt dat het daarbij gaat om wat een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver (gegadigde) duidelijk moet zijn geweest op basis van de bewoordingen in de aanbestedingsstukken. Indien de aanbestedende dienst verlangt dat de gegadigde, dan wel de derde op wiens ervaring een beroep wordt gedaan, de betreffende werkzaamheden zelf heeft uitgevoerd, m.a.w. concrete ervaring heeft met het zelf uitvoeren van de gevraagde werkzaamheden, dient zij dit ook zo expliciet omschreven te hebben in de selectieleidraad4.
Conclusie
Aanbestedende diensten dienen zich er van te vergewissen dat bij het opstellen van de aanbestedingsstukken precieze, ondubbelzinnige eisen worden gesteld die niet voor meerdere uitleg vatbaar zijn. Het komt immers niet aan op wat de aanbestedende dienst bedoelt heeft met een bepaalde eis (de Haviltex-norm), maar op wat volgt uit de letterlijke bewoordingen van die eis (de CAO-norm).
In het kader van de door de aanbestedende dienst gestelde geschiktheidseisen betekent dit dat, indien het de aanbestedende dienst voor ogen staat dat gegadigden ervaring hebben met het zelf uitvoeren van de gevraagde werkzaamheden, deze “zelf-eis” uitdrukkelijk moet worden vermeld in de aanbestedingsstukken.
Mr. Sander Engels
1 Zie Rechtbank Zwolle-Lelystad, 29 maart 2012, ECLI:NL:RBZLY:2012:BW1043.
2 HvJ EG 14 april 1994, zaak C-389/92, Ballast Nedam I.
3 Rechtbank Oost-Brabant, 29 maart 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:BZ6000.
4 Rechtbank Den Haag, 1 april 2015, ECLI:NL:RBDH:2015:3663 en
Rechtbank Oost-Brabant, 9 april 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:2032.
Dit artikel is verschenen in Recht in Huis. Recht in Huis is de nieuwsbrief die VBTM advocaten 4 maal per jaar uitgeeft voor bestaande en toekomstige cliënten. Door deze nieuwsbrief wordt u op de hoogte gehouden van de relevante ontwikkelingen op de rechtsgebieden waarmee woningcorporaties en andere vastgoedbeheerders het meest te maken hebben. U kunt zich voor de Recht in Huis aanmelden door een e-mail te sturen naar hier inzien.
