Regels opzegging arbeidsverhouding met payrollwerknemer aangescherpt

Op 17 november jl. zijn de regels in het Ontslagbesluit over de opzegging van de arbeidsverhouding met de payrollwerknemer aangescherpt. Het Ontslagbesluit bevat regels die gelden voor de ontslagprocedure via het UWV. Deze wijziging van het Ontslagbesluit kan verstrekkende gevolgen hebben voor de opdrachtgever van de payrollwerkgever. Ook woningcorporaties maken regelmatig gebruik van de payrollconstructie.

Het begrip payrolling kent geen wettelijke definitie. In de op dit moment meest gebruikelijke vorm van payrolling werft de opdrachtgever van de payrollwerkgever de werknemer die bij de opdrachtgever werkzaamheden gaat verrichten. Het payrollbedrijf neemt de werknemer in dienst en stelt deze exclusief ter beschikking aan de opdrachtgever. Verder verzorgt het payrollbedrijf de gehele loonadministratie. Inhoudelijk heeft het payrollbedrijf echter geen bemoeienis met de wijze waarop de werknemer zijn werkzaamheden verricht.

De afgelopen jaren is het aantal werknemers dat via een payrollbedrijf bij een bedrijf (maar ook bij de overheid) werkzaam is enorm gegroeid. De reden is met name gelegen in de omstandigheid dat opdrachtgevers via de payrollconstructie niet gebonden zijn aan administratieve en juridische verplichtingen die verbonden zijn aan het werkgeverschap, terwijl payrolling flexibele inzet van medewerkers mogelijk maakt.

Payrolling moet wel onderscheiden worden van uitzendarbeid. In artikel 7:690 BW is de uitzendovereenkomst gedefinieerd. Centraal staat dat een uitzendbureau een allocatiefunctie heeft, het proberen de vraag naar en het aanbod aan vooral tijdelijk werk bijeen te brengen. Het uitzendbureau is de werkgever van de werknemer die uitgezonden worden en de opdrachtgever kan niet als werkgever worden aangemerkt. Indien het uitzendbureau verzuimt om de werknemer loon te betalen dan kan de werknemer de opdrachtgever waar hij zijn werkzaamheden verricht hierop niet aanspreken.

De afgelopen twee jaren valt in uitspraken van kantonrechters in toenemende mate te constateren dat de feitelijke situatie doorslaggevend is. Het gevolg is dat de payrollconstructie meer en meer uitgehold wordt. Zo wees de kantonrechter Almelo in 2013 een ontbindingsverzoek van het payrollbedrijf af aangezien bij het payrollbedrijf volgens de kantonrechter het feitelijk werkgeverschap ontbrak. Ook zijn er al enkele uitspraken gewezen waarin de werknemer zowel het payrollbedrijf als de opdrachtgever op betaling van achterstallig loon kon aanspreken ook al was de opdrachtgever niet de werkgever. In een andere uitspraak van een kantonrechter diende bij ontslag bij de opdrachtgever om bedrijfseconomische redenen ook de werknemer van het payrollbedrijf bij de bepaling van de ontslagvolgorde op grond van het afspiegelingsbeginsel meegeteld te worden.

Bij de totstandkoming van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) heeft de minister onder verwijzing naar het op 11 april 2013 gesloten Sociaal Akkoord onder meer aangegeven dat schijnconstructies aangepakt zullen worden en dat de ontslagregels bij payrolling op een zodanige manier worden aangepakt dat de ontslagbescherming van payroll-werknemers gelijkwaardig is aan die van werknemers die rechtstreeks in dienst zijn bij werkgevers. Het resultaat van dit laatste is de wijziging van het Ontslagbesluit op 17 november 2014.


In het Ontslagbesluit is een nieuwe sub d toegevoegd aan artikel 1:1 dat het begrip “payrollwerkgever” definieert. Hieruit blijkt dat gaat om een werkgever die op basis van een overeenkomst, die niet tot stand is gekomen in het kader van het samenbrengen van vraag en aanbod, een werknemer ter beschikking stelt aan een opdrachtgever. Kortom, de payrollwerkgever is geen uitzendonderneming en valt niet onder de definitie van artikel 7:690 BW.

De wijziging van het Ontslagbesluit ter zake de opzegging van de arbeidsverhouding van de payrollwerknemer betreft in hoofdzaak drie onderdelen:

1. de voorwaarden voor het verlenen van toestemming door het UWV voor de

opzegging van de arbeidsverhouding;
2. het aantrekken van een andere werknemer in plaats van de ontslagen

payrollwerknemer;
3. het niet-nakomen van financiële verplichtingen door de opdrachtgever van de

payrollwerkgever.

Ad 1
Voor de beoordeling van een voorgenomen ontslag door een payrollwerkgever zijn de omstandigheden bij de opdrachtgever bepalend. Zegt bijvoorbeeld de opdrachtgever de overeenkomst op omdat de werknemer onvoldoende functioneert, dan geeft het UWV alleen toestemming als aan de voorwaarden voor een ontslag wegens onvoldoende functioneren bij en door de opdrachtgever is voldaan. Zegt de opdrachtgever op wegens onvoldoende werk dan moet de opdrachtgever dit kunnen aantonen. Daarnaast moet de voordracht voor ontslag in overeenstemming zijn met de toepassing van het afspiegelingsbeginsel bij de opdrachtgever.

Ad 2
Aan het verlenen van toestemming om de arbeidsovereenkomst van de werknemer op grond van bedrijfseconomische redenen op te mogen zeggen is de voorwaarde verbonden dat de opdrachtgever niet binnen 26 weken na de bekendmaking van die toestemming een werknemer in dienst zal nemen voor het verrichten van werkzaamheden van dezelfde aard dan nadat hij die werknemer in staat heeft gesteld deze werkzaamheden te hervatten.

Ad 3
Komt de opdrachtgever zijn financiële verplichtingen niet na en heeft de payrollwerkgever geprobeerd gedurende drie maanden getracht nakoming af te dwingen, dan zal toestemming worden verleend om de arbeidsverhouding te mogen opzeggen.

Conclusie
Duidelijk is dat het flexibele karakter van de payrollconstructie voor opdrachtgevers na wijziging van het Ontslagbesluit per 1 januari 2015 aanzienlijk ingeperkt wordt.Voor bestaande overeenkomsten die zijn aangegaan vóór 1 januari 2015 geldt een overgangsperiode tot 1 juli 2015 die partijen in staat moet stellen onderlinge afspraken af te stemmen op de wijziging alvorens deze van toepassing wordt. Op deze datum treden de wijzigingen van het ontslagrecht van de WWZ en de daarbij behorende Ontslagregeling in werking. In deze Ontslagregeling worden – net als nu in het Ontslagbesluit – regels opgenomen over de opzegging van de arbeidsovereenkomst van een payroll-werknemer. Deze Ontslagregeling heeft onmiddellijke werking en de regels hiervan gelden ook voor alle lopende arbeidsovereenkomsten.

Geadviseerd wordt bestaande regelingen ter zake payrolling goed na te kijken, terwijl voor overeen te komen payrollovereenkomsten na 1 januari 2015 bedacht moet worden dat het beëindigen hiervan aanzienlijk lastiger zal gaan worden.

mr. Poppe Merkus
Advocaat te Best

Dit artikel is verschenen in Recht in Huis. Recht in Huis is de nieuwsbrief die VBTM advocaten 4 maal per jaar uitgeeft voor bestaande en toekomstige cliënten. Door deze nieuwsbrief wordt u op de hoogte gehouden van de relevante ontwikkelingen op de rechtsgebieden waarmee woningcorporaties en andere vastgoedbeheerders het meest te maken hebben. U kunt zich voor de Recht in Huis aanmelden door een e-mail te sturen naar hier inzien.

Pagina printen:Printen
Relevante nieuwsberichten