De Aanbestedingswet, welke op 1 april 2013 in werking zal treden, kent een lange voorgeschiedenis. Naar aanleiding van de uitkomst van de parlementaire enquête in 2002 naar illegale prijsafspraken in de bouwsector, werd al in 2006 een eerste voorstel voor een nieuwe aanbestedingswet ingediend. Dit voorstel sneuvelde echter in de Eerste Kamer doordat het nog onvoldoende was uitgewerkt. Nu, bijna zeven jaar na indiening van het eerste voorstel, treden dan eindelijk de Aanbestedingswet en het Aanbestedingsbesluit in werking.
Wat verandert er voor woningcorporaties?
In eerste instantie niets. De Aanbestedingswet en het Aanbestedingsbesluit, waarin onder andere de Gids Proportionaliteit en het ARW 2012 worden aangewezen, zijn alleen van toepassing op aanbestedende diensten (en speciale-sector bedrijven zoals nutsbedrijven).
Bij de invoering van de Tijdelijke Regeling Diensten van Algemeen Economisch Belang Toegelaten Instellingen Volkshuisvesting op 1 januari 2011 heeft de Minister reeds aangegeven dat woningcorporaties geen aanbestedende dienst zijn. Bij de Parlementaire behandeling van het wetsvoorstel Herziening Woningwet heeft de Minister op vragen van de Raad van State nogmaals uitgebreid beargumenteerd waarom woningcorporaties niet moeten worden beschouwd als aanbestedende dienst. Woningcorporaties dienen dan ook gekwalificeerd te worden als private instellingen. Dit is recentelijk nog bevestigd door de Rechtbank Amsterdam in een uitspraak waarin de woningcorporatie als ‘private aanbesteder’ werd gekwalificeerd (Rechtbank Amsterdam, 29 mei 2012). De Minister heeft tijdens de behandeling van het wetsvoorstel voor de Aanbestedingswet in de Eerste Kamer expliciet aangegeven dat de Aanbestedingswet (en derhalve ook het Aanbestedingsbesluit) niet geldt voor private instellingen.
Algemene beginselen van aanbestedingsrecht
Ofschoon de Aanbestedingswet en het Aanbestedingsbesluit niet van toepassing zijn op woningcorporaties, biedt deze wetgeving wel de nodige aanknopingspunten voor woningcorporaties om hun eigen aanbestedingsbeleid eens onder de loep te nemen. Eén van de belangrijkste veranderingen ten opzichte van eerdere regelgeving is dat in de Aanbestedingswet de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht (het gelijkheidsbeginsel, het transparantiebeginsel en het proportionaliteitsbeginsel) voor alle overheidsopdrachten een wettelijke grondslag krijgen. Dit betekent dat een aanbestedende dienst bij Europese, nationale en meervoudige onderhandse aanbestedingen ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze dient te behandelen, daarbij de nodige transparantie dient te betrachten en uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria mag stellen aan de inschrijvers en de inschrijvingen die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht.
Hoewel deze in de Aanbestedingswet vastgelegde algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, niet dwingend zijn voorgeschreven voor woningcorporaties, blijkt uit recente rechtspraak dat de inhoud van deze algemene beginselen steeds verder wordt uitgebreid. Ook voor private instellingen, zoals woningcorporaties, geldt dat er steeds hogere eisen worden gesteld aan de professionaliteit van hun aanbestedingsprocedures. Indien een private instelling ervoor kiest om een aanbestedingsprocedure uit te schrijven waarin zij gericht partijen uitnodigt om een (prijs)aanbieding te doen, brengt dit met zich mee dat zij daarbij gehouden is zich te gedragen overeenkomstig de voorafgaand aan het sluiten van het contract geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Deze maatstaven van redelijkheid en billijkheid worden nu mede ingekleurd door de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht.
Dit houdt onder andere in dat een woningcorporatie, bij de aanbesteding van een opdracht, de door haar “uitgenodigde” marktpartijen gelijk dient te behandelen: voor alle mededingers naar de opdracht dienen dezelfde voorwaarden te gelden (gelijkheidsbeginsel). Ook moet de woningcorporatie de aanbestedingsprocedure transparant laten verlopen (transparantiebeginsel) en mag zij geen eisen, voorwaarden en criteria stellen aan de inschrijvers en de inschrijvingen die niet in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht (proportionaliteitsbeginsel).
Doordat woningcorporaties onvoldoende op de hoogte zijn dat deze beginselen ook op hen van toepassing zijn indien zij er voor kiezen om een opdracht aan te besteden, komt het in de praktijk dikwijls voor dat woningcorporaties één of meerdere van deze beginselen schenden. Dit wordt gekwalificeerd als onrechtmatig handelen waarbij de woningcorporatie het risico loopt dat een benadeelde inschrijver naar de rechter stapt en vordert dat de opdracht aan haar gegund wordt dan wel opnieuw aanbesteed wordt, of schadevergoeding eist.
Professionalisering van het aanbestedingsbeleid
Ook al zijn de Aanbestedingswet en het Aanbestedingsbesluit niet op private instellingen van toepassing, woningcorporaties doen er verstandig aan om in het kader van risicomanagement hun aanbestedingsbeleid zo in te richten dat de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht voldoende gewaarborgd zijn.
In het Aanbestedingsreglement Werken (het ARW) 2012 zijn de te nemen processtappen in de verschillende aanbestedingsprocedures beschreven. Door het ARW van toepassing te verklaren wordt voldaan aan de verplichtingen die de Aanbestedingswet oplegt, in het bijzonder in het kader van de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht. Indien een woningcorporatie derhalve voor haar aanbestedingsprocedure aansluit bij het ARW, zijn daarmee de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht gewaarborgd en loopt zij niet het risico dat zij hier gedurende de aanbestedingsprocedure, of direct erna, op aan wordt gesproken door een benadeelde partij.
Daarbij heeft het de voorkeur om aan te sluiten bij de meervoudige onderhandse procedure van het ARW. Deze procedure geeft de woningcorporatie de nodige vrijheid bij het uitzetten van haar opdracht, maar zorgt er wel voor zij de minimale eisen voortvloeiende uit de aanbestedingsbeginselen in acht neemt.
Sander Engels
Dit artikel is verschenen in Recht in Huis. Recht in Huis is de nieuwsbrief die VBTM advocaten 4 maal per jaar uitgeeft voor bestaande en toekomstige cliënten. Door deze nieuwsbrief wordt u op de hoogte gehouden van de relevante ontwikkelingen op de rechtsgebieden waarmee woningcorporaties en andere vastgoedbeheerders het meest te maken hebben. U kunt zich voor de Recht in Huis aanmelden door een e-mail te sturen naar hier inzien.