Corporaties straks aanbestedingsplichtig?

De Europese Commissie vindt dat woningcorporaties aanbestedende diensten zijn en hun opdrachten (Europees) moeten aanbesteden. Onlangs heeft de Commissie daarover een brief gestuurd aan de Nederlandse regering. Wat betekent dit voor woningcorporaties?


171218-afbeelding-mb.jpg

Wat was de aanleiding?

Lange tijd was er een discussie onder de juristen over de vraag of corporaties een aanbestedende dienst zijn. Dit betekent dat corporaties, net als gemeenten, provincies en andere overheidsorganen hun opdracht moeten aanbesteden met inachtneming van de Aanbestedingswet en de Europese aanbestedingsregels. Voor opdrachten boven een vastgestelde drempelwaarde geldt dat deze openbaar Europees moeten worden aanbesteed. De inwerkingtreding van de herziene Woningwet per 1 juli 2015 was voor de Europese Commissie aanleiding een onderzoek te starten. 

Welke conclusie heeft de Commissie getrokken?

De brief, genaamd ingebrekestelling, die de Commissie heeft verstuurd aan de Nederlandse regering is niet openbaar. Waarschijnlijk vindt de Europese Commissie dat de overheid een vergaande invloed kan uitoefenen op het beleid van de woningcorporaties. Eerder heeft het Europese Hof een uitspraak gedaan met betrekking tot de Franse woningcorporaties (de zogenaamde HLM-vennootschappen) die door het Hof als aanbestedende dienst werden aangemerkt.Het is nu aan de Nederlandse regering te bepalen wat zij met de ingebrekestelling gaat doen. Treedt zij met de Europese Commissie in discussie of niet. De Minister van Binnenlandse Zaken Ollongren heeft vrijdag jl. aan de Kamer laten weten de brief te zullen bestuderen en haar reactie aan de Kamer te laten weten. 

Welke risico’s lopen woningcorporaties nu?

De reactie van de Nederlandse regering moet nu eerst worden afgewacht. Wanneer de Nederlandse regering het met de Europese Commissie niet eens is, kan daarover een geschil ontstaan dat uiteindelijk zal kunnen worden voorgelegd aan het Europese Hof van Justitie. Die procedure duurt geruime tijd. Een groter risico dat woningcorporaties nu wel direct lopen is dat een partij die wordt afgewezen bij een aanbestedingsprocedure een kort gedingprocedure start bij Nederlandse rechter. De Nederlandse rechter moet dan een beslissing nemen over de vraag of een woningcorporatie moet worden aangemerkt als een aanbestedende dienst. 

Hoe zou een Nederlandse rechter daarover kunnen oordelen?

Lange tijd is in Nederland een juridische procedure gevoerd over de vraag of ziekenhuizen moesten worden aangemerkt als aanbestedende dienst. Uiteindelijk heeft het Gerechtshof Arnhem daarover geoordeeld. Het Hof kwam tot de conclusie dat er sprake is van een aanbestedende dienst wanneer het ziekenhuis is onderworpen aan overheidstoezicht dat tot een reële beïnvloeding van haar beleid zou kunnen leiden, in het bijzonder met betrekking tot het plaatsen van opdrachten1. Het Hof heeft de verschillende vormen van toezicht waaraan het ziekenhuis destijds was onderworpen beoordeeld en kwam tot de conclusie dat “deze vormen van toezicht haar beslissingen aangaande het verstrekken van opdrachten op geen enkele manier beïnvloeden”. 

Woningcorporaties zijn ook onderworpen aan een uitgebreid toezichtskader dat is vastgelegd in de Woningwet en het daarop gebaseerde Besluit Toegelaten Instellingen Volkshuisvesting (BTIV). Dit toezicht is naar onze mening vooral bedoeld om te beoordelen of de volkshuisvestelijke middelen van de woningcorporatie op een correctie wijze conform haar doelstellingen worden besteed. Daarbij is verder van belang dat woningcorporaties staatssteun genieten 2. De Europese commissie heeft dat toegestaan mits zij zich aan strenge regels houden. De Nederlandse overheid moet toezien op de naleving van deze regels die het verstrekken van deze staatssteun aan woningcorporaties mogelijk maken. 

Dit strakke toezichtskader heeft echter niet tot doel noch tot effect dat woningcorporaties op zodanige wijze van de overheid afhankelijk zijn dat dit leidt tot een reële beïnvloeding van haar beleid met betrekking tot het plaatsen van opdrachten.Naar onze mening zijn er dan ook goede gronden waarop een Nederlandse rechter tot de conclusie zou kunnen komen dat de woningcorporatie niet moet worden aangemerkt als een aanbestedende dienst.Uiteraard is het nooit zeker of een rechter dezelfde redenering volgt als het Gerechtshof in de zaak van de ziekenhuizen.

Wat moeten corporaties nu doen?

In afwachting van de uitkomst van de discussie tussen de Europese Commissie en de Nederlandse regering moeten corporaties er in ieder geval voor zorgen dat het aanbestedingsbeleid op orde is. Wanneer op zorgvuldige wijze wordt aanbesteed en daarbij de algemene beginselen van aanbestedingsrecht worden gerespecteerd is de kans minder groot dat een der partijen zich in de aanbestedingsprocedure onheus behandeld voelt en een juridische procedure zal starten. Daarnaast kan geadviseerd worden in langer lopende contracten met betrekking tot de gebiedsontwikkeling een voorziening op te nemen. Die voorziening komt er op neer dat corporaties niet met hun samenwerkingspartner in problemen komen wanneer ze plotseling hun bouwopdrachten openbaar zouden moeten aanbesteden. 

Geldt dit alleen voor bouwopdrachten?

Nee, een opdracht van een aanbestedende dienst zal, wanneer die boven de door de Europese Commissie vastgestelde drempelwaarde komt, openbaar Europees moeten worden aanbesteed. Voor bouwopdrachten bedraagt deze drempelwaarde in het jaar 2017 € 5.225.000,--. Voor opdrachten met betrekking tot leveringen en diensten is de drempelwaarde € 209.000,--. Dit kan betekenen dat een wat grotere opdracht voor een architect dan ook volgens de Europese regels zal moeten worden aanbesteed. 

Wilt u hierover meer weten neem dan contact met mr. M.R. de Boer

______________________________________

1. Gerechtshof Arnhem 18 november 2008, NJ 2009, 160 Amphia ziekenhuis 

2. De vormen van staatssteun zijn borging van de geldleningen en veelal lagere grondprijzen om sociale woningbouw te kunnen realiseren.

Pagina printen:Printen
Relevante nieuwsberichten