Meer duidelijkheid voor de woningcorporatie over het Didam-arrest

Wanneer is een selectieprocedure nodig?

De verplichting voor overheden om gelegenheid te bieden aan (potentiële) gegadigden om mee te dingen bij de verkoop van grond is alleen aan de orde in twee situaties:

1. wanneer er meerdere gegadigden zijn; of
2. wanneer redelijkerwijs te verwachten is dat er meerdere gegadigden zullen zijn.

In het geval bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop, hoeft geen selectieprocedure te worden doorlopen.

In het Didam-arrest werden door de Hoge Raad geen verdere concrete handvatten gegeven in welke gevallen bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop.

Vanwege de bijzondere positie van woningcorporaties kwam echter al snel de vraag op of er bij een grondverkoop aan een woningcorporatie vanuit mag worden gegaan dat slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop. Dat ook de verkoop van locaties voor sociale woningbouw en ander maatschappelijk vastgoed valt onder de reikwijdte van het Didam-arrest wordt namelijk onwenselijk gevonden, mede vanwege de prestatieafspraken die overheden met woningcorporaties hebben gemaakt.

Ministerie van BZK – de woningcorporatie als preferente partner

Een aanknopingspunt om te kunnen betogen dat bij een grondverkoop aan een woningcorporatie vaststaat of mag worden aangenomen dat slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt, kan worden gevonden in een recente brief van het ministerie van BZK d.d. 24 juni 2022 over het Didam arrest. In deze brief wordt expliciet gesproken over de mogelijkheid om woningcorporaties als ‘preferente partners’ aan te merken voor werkzaamheden die op basis van de Woningwet expliciet aan woningcorporaties zijn opgedragen – zoals bijvoorbeeld de bouw van sociale huurwoningen.

Er moet dan echter bij verkoop van grond aan een woningcorporatie nog steeds op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria gemotiveerd kunnen worden vastgesteld dat er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt. Door woningcorporaties (in beleid) aan te merken als preferente partners kan wellicht invulling worden gegeven aan deze criteria, waardoor alleen een woningcorporatie in aanmerking komt.

Daarnaast kan het bereiken van maatschappelijke doelen (innovatie in woningbouw op het gebied van duurzaamheid, of de combinatie zorg-wonen) volgens het ministerie van BZK een reden zijn dat enkel een woningcorporatie als serieuze gegadigde in aanmerking komt bij de verkoop van een locatie.

Meer duidelijkheid voor woningcorporaties: Rechtbank Midden-Nederland 22 augustus 2022

Zeer recent is door de voorzieningenrechter van de Rechtbank Midden-Nederland een uitspraak gedaan over een grondverkoop van de gemeente Almere aan Ymere¹. Daarin is door de voorzieningenrechter een duidelijk kader gegeven voor de toepassing van het Didam-arrest bij verkoop van grond aan een woningcorporatie.

In deze uitspraak overweegt de voorzieningenrechter als volgt:

• Reeds op 30 januari 2020 was door de Almeerse gemeenteraad een besluit gepubliceerd waarin zij instemde met de realisatie van extra sociale huurwoningen op het betreffende perceel;
• In de publicatie van de gemeente Almere van 17 juni 2022 waarin zij mededeling deed van het voornemen om tot verkoop van het betreffende perceel aan Ymere over te gaan is de keuze van de gemeente voor een woningcorporatie voldoende onderbouwd;
• De verkoop van het betreffende perceel draagt bij aan de verwezenlijking van prestatieafspraken, de uitvoering van de wettelijke taak van de gemeente Almere en de behartiging van publieke belangen;
• De uitvoering van de taken door de woningcorporatie is uit hoofde van de Woningwet met waarborgen omkleed. Dit geldt niet voor private partijen.

Op grond van deze overwegingen heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat de gemeente Almere bij de grondverkoop voldoende gemotiveerd, een objectief, toetsbaar en redelijk criterium ten grondslag had gelegd aan de conclusie dat alleen een woningcorporatie voor de verkoop van het perceel in aanmerking kwam. Dat het perceel ook (ondergeschikte) commerciële ruimte bevat maakt het oordeel van de voorzieningenrechter niet anders.

In Almere zijn meerdere woningcorporaties actief. Gelet daarop is in de procedure ook de vraag opgeworpen of de gemeente Almere tot de conclusie mocht komen dat Ymere, als één van de drie in de gemeente Almere actieve woningcorporaties, als enige serieuze gegadigde voor de verkoop in aanmerking komt.

Deze vraag wordt door de voorzieningenrechter bevestigend beantwoord. Reden daarvoor is dat de prestatieafspraken zijn uitgewerkt in werkafspraken, waarin staat welke corporatie welke aantallen woningen op welke locatie zal realiseren. Onderdeel van de werkafspraken was dat Ymere sociale huurwoningen op het perceel zou ontwikkelen. Deze afspraken maken dat de voorzieningenrechter concludeert dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria door de gemeente Almere mocht worden aangenomen dat Ymere als enige serieuze gegadigde voor de aankoop van het perceel in aanmerking kwam.

Het feit dat de afspraak dat het perceel aan Ymere zou worden verkocht voortvloeide uit een eerdere bouwclaim, zorgt ook niet voor een doorkruising van het gelijkheidsbeginsel omdat de overige woningcorporaties daarmee akkoord zijn gegaan. Ook een belangenafweging brengt de voorzieningenrechter niet tot een ander oordeel.

Hoewel het een uitspraak in kort geding is, is het helder, goed onderbouwd en in lijn met de eerder genoemde brief van het ministerie van BZK van 22 juli 2022. Het is dan ook mijn voorzichtige verwachting dat de uitgangspunten zoals in deze uitspraak geformuleerd een solide eerste aanzet zullen vormen tot de verdere ontwikkeling van jurisprudentie over grondverkoop aan woningcorporaties in relatie tot het Didam-arrest.

Selectieprocedure nodig bij cruciale grondpositie?

Op 10 januari 2022 is door het Ministerie van Binnenlandse Zaken een factsheet gepresenteerd over het Didam-arrest. Dit factsheet geeft inzicht in het arrest en gaat in op de gevolgen hiervan voor overheidslichamen en marktpartijen. Uit het factsheet blijkt dat bij de vraag of sprake is van één serieuze gegadigde volgens de Minister kan worden gedacht aan de situatie dat, gelet op de beoogde beleidsdoelstellingen, slechts één ontwikkelplan redelijkerwijs in aanmerking komt. Bijvoorbeeld wanneer sprake is van bestaande grondposities, al dan niet in combinatie met een doelmatig gebruik van de grond.

Een grondpositie van een woningcorporatie (of een andere partij) is dus ook een mogelijk ‘objectief, redelijk en toetsbaar criterium’ om met die specifieke partij in zee te kunnen gaan en af te zien van een selectieprocedure.

Selectieprocedure nodig bij een in het verleden gedane toezegging?

Het Hof Arnhem-Leeuwarden heeft zich in haar arrest van 26 juli 2022 inmiddels uitgelaten over de vraag of een toezegging uit het verleden kan kwalificeren als een objectief, toetsbaar en redelijk criterium dat slechts sprake is van één serieuze gegadigde.

In casu was door de gemeente aan een private partij een toezegging gedaan. De toezegging bestond uit een verplichting om met de betreffende partij in onderhandeling te treden over de koop van een stuk grond. Volgens het Hof is in zo’n geval geen sprake van gelijke gevallen en is er dus sprake van een objectief, toetsbaar en redelijk criterium dat slechts sprake is van één serieuze gegadigde.

Het Didam-arrest en bestaande overeenkomsten

Inmiddels bestaat er ook meer duidelijkheid over mogelijke consequenties die het Didam-arrest heeft voor reeds gesloten overeenkomsten. Het is niet ondenkbaar dat er ook situaties zijn waarin de (voorzieningen)rechter zal oordelen dat geen sprake is van een door de gemeente voldoende gemotiveerd, objectief, toetsbaar en redelijk criterium waardoor slechts één bepaalde woningcorporatie voor de verkoop van het perceel in aanmerking kwam. In dat geval is van belang hoe wordt omgegaan met reeds bestaande overeenkomsten, waarbij mogelijk in strijd met het Didam-arrest één op één grond aan een woningcorporatie is verkocht.

Hier volgt een kort overzicht van de top op heden verschenen jurisprudentie over bestaande overeenkomsten en de conclusies die daaruit (ook voor woningcorporaties) kunnen worden getrokken.

Rechtbank Midden-Nederland 18 maart 2022 (kort geding)

In dit kortgedingvonnis heeft de Rechtbank de gemeente Nieuwegein verboden uitvoering te geven aan een koopovereenkomst met Shell. Reden daarvoor was dat de gemeente niet voldoende had kunnen aantonen dat zij aan de hand van objectieve, toetsbare en redelijke criteria tot de slotsom was gekomen dat Shell de enige serieuze gegadigde was.

Uit deze uitspraak kan worden afgeleid dat ook (ver?) vóór het Didam-arrest gesloten én uitgevoerde koopovereenkomsten nog kunnen worden aangetast. Echter, in deze zaak was sprake van een bijzondere omstandigheid. De gemeente had in een eerder stadium namelijk aan de eiser beloofd hem op de hoogte te zullen stellen zodra de verkoop van de betreffende kavel aan de orde zou zijn. Er was dus aantoonbaar sprake van meer dan één serieuze gegadigde. Toch verkocht de gemeente de kavel aan Shell, zonder eiser daarvan op de hoogte te stellen. Gelet op deze bijzondere omstandigheden kan worden verondersteld dat deze uitspraak niet in alle gevallen maatgevend is voor situaties waarin een één op één een koopovereenkomst is gesloten vóór het verschijnen van het Didam-arrest.

Rechtbank Oost-Brabant 8 juli 2022 (kort geding)

In dit kortgedingvonnis heeft de Rechtbank geoordeeld dat een grondruil viel binnen de in het Didam-arrest benoemde uitzondering dat er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop. De rechtbank voegt hier echter een belangwekkende overweging aan toe, namelijk:

“(…) zelfs indien hierover anders geoordeeld zou moeten worden zou een belangenafweging in dit specifieke geval in het voordeel van de Provincie c.s.. en [derden-belanghebbenden] zijn uitgevallen.”

Kortom: een belangenafweging kan reden zijn om in een situatie waarin er in potentie wél meerdere gegadigden zijn voor de koop van een locatie toch toe te staan dat er een één op één verkoop tot stand komt zonder andere gegadigden de kans te geven mee te laten dingen naar de koop. Daarbij wordt zowel rekening gehouden met belangen aan de zijde van de verkoper als met belangen aan de zijde van de koper. Deze belangenafweging is ook terug te vinden in de uitspraak van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Midden-Nederland van 22 augustus 2022.

Uit deze jurisprudentie kunnen de volgende voorzichtige conclusies worden getrokken:

• Wanneer van meet af aan duidelijk is geweest dat er sprake was van interesse van een andere partij kan het uitvoering geven aan een reeds gesloten (koop)overeenkomst worden doorkruist;
• In het geval - naar nu op basis van het Didam-arrest blijkt abusievelijk- geen selectieprocedure heeft plaatsgevonden kan er op basis van een belangenafweging toch grond zijn voor het oordeel dat aan een reeds gesloten (koop)overeenkomst uitvoering gegeven mag worden.

(Nog) meer duidelijkheid in de toekomst

De zaak waarop het Didam-arrest betrekking heeft is door de Hoge Raad verwezen naar het Gerechtshof ’s Hertogenbosch voor een hernieuwde beoordeling op basis van de kaders zoals die door de Hoge Raad in het arrest uiteen zijn gezet. Naar verwachting zal dit nog te wijzen arrest van het Hof meer duidelijkheid scheppen over de gevolgen van niet-naleving van de verplichting om gelijke kansen te bieden aan potentiële gegadigden.

Ook zal in de toekomst moeten blijken of het kader dat is gehanteerd door de voorzieningenrechter in de uitspraak van 22 augustus 2022 wordt bestendigd in een bodemprocedure of door andere voorzieningenrechters.

Desondanks bevat dit artikel alvast enkele handvaten om afwegingen en beleid te kunnen maken over grondverkoop en aankoop na het Didam-arrest.

Duidelijk is wel dat aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval moet worden beoordeeld in hoeverre bij de grondverkoop door een overheid de noodzaak bestaat om een selectieprocedure te organiseren, dan wel geoordeeld kan worden dat één op één contracteren is toegestaan. VBTM kan een degelijke beoordeling uiteraard verzorgen.

Voor meer vragen over dit artikel kunt u contact opnemen met Arine Visser - van de Peut. 

____________________________
1) Ymere is een woningcorporatie in de Metropoolregio Amsterdam.