Waarborgsom: nieuwe (deels averechtse) wetgeving

De nieuwe wettekst
Het nieuwe wetsartikel 7:261b BW komt als volgt te luiden.



De naleving van deze bepaling is onder het begrip “goed verhuurderschap” gebracht (art. 2 lid 2 sub c Wet goed verhuurderschap). Houdt een verhuurder zich niet aan de regels van goed verhuurderschap, dan kan de gemeente handhavend optreden (art. 17-20 Wgv).

9 bedenkingen
De indiener van het amendement (en de wetgever) had ongetwijfeld de goede bedoeling om huurders meer bescherming te bieden. Het gebrek aan juridische precisie in dit nieuwe wetsartikel maakt echter dat deze wet ook averechts kan uitpakken voor huurders en verhuurders. Door technische onduidelijkheden kan het bovendien conflictverhogend werken in plaats van normerend.

Hieronder deel ik mijn 9 bedenkingen bij dit nieuwe wetsartikel met u.

De huurder kan er ook op achteruit gaan
Het nieuwe wetsartikel 7:261a BW kan een verslechtering van de rechtspositie van de huurder inhouden, voor zover het gaat om de maximale hoogte van de waarborgsom en de termijnen waarbinnen de huurder daartegen in actie kan komen. Dit licht ik toe in alinea’s 1, 2 en 3.

1.
Van Baarle motiveerde zijn amendement zo: “Op dit moment is wettelijk nog niets geregeld omtrent de waarborgsom. Vanuit het oogpunt van de bescherming van de huurder, acht indiener het daarom wenselijk om dit wettelijk vast te leggen”.

Deze motivering is onjuist. Sinds jaar en dag kennen we artikel 7:264 lid 1 BW. Dit artikel bepaalt dat een in de huurovereenkomst opgenomen *niet redelijk voordeel* (niet de huurprijs betreffend) *nietig* is. Deze bepaling heeft volgens vaste rechtspraak ook betrekking op de waarborgsom. Daaruit volgt in ieder geval dat een waarborgsom van meer dan twee maanden in de meeste gevallen als zo’n niet redelijk voordeel wordt gezien. Recente voorbeelden zijn rechtbank Amsterdam 4 maart 2019 (ECLI:NL:RBAMS:2019:1490), waarin een waarborgsom van vier maanden werd gecorrigeerd naar twee maanden en rechtbank Noord-Holland 5 augustus 2015 (ECLI:NL:RBNHO:2015:6660), waarin zes maanden waarborgsom onredelijk werd geacht (wederom afgezet tegen een wel toelaatbare hoogte van twee maanden).

2.
Daar komt bij dat contractuele strijdigheid met deze nieuwe wetsbepaling tot *vernietigbaarheid* zal leiden (art. 3:40 lid 2 BW, er wordt immers maar één partij beschermd). De huurder moet dan binnen drie jaar tot vernietiging overgaan van een afspraak die in strijd is met de wet (art. 3:52 lid 1 sub d BW). Daarna is het recht van de huurder om een te hoge waarborgsom aan te vechten vervallen.

Strijd met het al bestaande artikel 7:264 BW leidt tot *nietigheid*. In dat geval kan de huurder én meteen verrekenen én hij kan tot vijf jaar later acties in rechte beginnen (art. 3:309 BW). Dat is dus een sterkere uitgangspositie van de huurder die nu teniet wordt gedaan.

3.
Lid 2 van het nieuwe artikel 7:261b BW bepaalt dat de waarborgsom maximaal tweemaal de huurprijs bedraagt.

Nergens in de wet staat dat de huurprijs maandelijks moet worden voldaan, ook al komt die variant in de praktijk het meest voor. Vraagt een verhuurder eens per kwartaal huurbetaling, dan lijkt met deze wettelijke bepaling dus *verankerd* dat een waarborgsom <van zes maanden> mag worden gevraagd.

Hiervoor had ik al toegelicht dat een waarborgsom gelijk aan de betalingsverplichting van zes maanden onder huidig recht niet goed denkbaar is via de open normering van *niet redelijk voordeel* in artikel 7:264 lid 1 BW. Omdat de nieuwere, specifiekere én (eveneens) dwingendrechtelijke bepaling een waarborgsom van zes maanden (bij een betaalperiode van een kwartaal) wel toestaat, is dit een aanzienlijke verslechtering van de positie van de huurder.

De verhuurder komt ook in onredelijker posities terecht dan wellicht voorzien was
4.
De verhuurder is volgens artikel 7:261b lid 3 sub a BW verplicht de waarborgsom bij het einde van de huur te restitueren, tenzij schade *aan de verhuurde zaak* is ontstaan als bedoeld in artikel 7:218 BW. In dat geval mag de verhuurder de waarborgsom met de herstelkosten van de schade verrekenen.

Maar wat nu als er wél schade is, maar de grondslag daarvan ligt niet in artikel 7:218 BW? Daarbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan schade doordat de vertrekkende huurder heeft nagelaten kleine herstellingen te verrichten (art. 7:217 BW), schade die door derden is veroorzaakt (art. 7:219 BW), schade (gemiste huurinkomsten) door niet tijdige oplevering (art. 7:225 BW), schade in de vorm van opruimkosten (art. 6:74 BW), enzovoorts enzovoorts.

Volgens Van Baarle mogen “buiten de in dit amendement genoemde zaken (nl. achterstallige huur, servicekosten, energieprestatievergoeding en de schade aan het gehuurde die voor rekening komt van de huurder) […] géén andere kosten (…) met de waarborgsom verrekend worden”.

De rechtspraktijk zal moeten leren of een rechter verrekening op grond van de “algemene verrekeningsbevoegdheid” (art. 6:127 BW) zal toestaan of deze nieuwe wetgeving ziet als expliciete uitzondering op die algemene verrekeningsbevoegdheid. Komt vast te staan dat inderdaad enkel en alleen met schades aan het gehuurde mag worden verrekend en niet met andere schades, dan heeft de waarborgsom dus in veel praktijkgevallen een holle betekenis gekregen. Ik vraag me hardop af of dát de bedoeling geweest is.

5.
Op grond van het nieuwe artikel 7:261b BW moet de verhuurder binnen 30 dagen na het einde van de huur de waarborgsom verrekenen met de “aantoonbare” herstelkosten van de schade aan de verhuurde zaak. In de praktijk is die schade echter lang niet altijd binnen dat tijdsbestek te bepalen, zeker niet als er een aannemer moet worden ingehuurd voor herstel. Verrekening zal dus vaak pas later plaatsvinden. De huurder heeft dan de mogelijkheid een incassorechtszaak te beginnen en te stellen dat verrekening niet meer mogelijk is.

De verhuurder zou in dat geval kunnen betogen dat het beroep van de huurder op de restitutietermijn van 30 dagen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 6:248 lid 2 BW). De verhuurder moet dan betogen dat de wetgever de omstandigheid dat de schade niet binnen 30 dagen concreet kan worden aangetoond, niet (ten volle) heeft verdisconteerd in zijn afwegingen.

6.
Op grond van artikel 7:261b lid 3 sub b BW moet de verhuurder binnen dertig dagen na beëindiging de servicekosten en de EPV die de huurder “nog niet heeft voldaan” verrekenen met de waarborgsom. Dit is vrijwel altijd een juridische onmogelijkheid. Het zit zo. Servicekosten vormen een *vergoeding* (art. 7:237 lid 3, tweede volzin, BW) en de EPV is een *betalingsverplichting* (art. 7:237 lid 4 BW). De hoogte/verschuldigdheid hiervan kán pas worden vastgesteld door de jaarlijkse afrekening (art. 7:259 lid 2 /261a lid 2 BW), die binnen zes maanden na een kalenderjaar moet zijn verstrekt. Tot die tijd zal een huurder meestal <slechts> een *voorschot* zijn verschuldigd. Op díé contractuele voorschotbetalingsverplichting kan een achterstand zijn ontstaan. Maar daar ziet deze wettekst evident niet op. Mag de waarborgsom nu wel of niet worden verrekend met voorschotbetalingsachterstanden? Wie het weet, mag het zeggen!

7.
Er is geen overgangsrecht bepaald. Zodra de Wet goed verhuurderschap in werking treedt, grijpt dit wetsartikel per direct in op alle lopende huurrelaties. Gemeenten krijgen meteen handhavingsbevoegdheid. Dat principe acht ik in dit geval in strijd met “Goed wetgeverschap”.

Technische opmerkingen en losseflodderbedenkingen
8.
Verder heb ik nog wat anekdotisch bewijs voor mijn bevinding dat wetsartikel 7:261b BW technisch niet goed doordacht is.
a. Verrekening van de borg mag wel met servicekosten en de EPV. Vergeten is iets op te nemen over de *kosten voor nutsvoorzieningen met een individuele meter*: dat is ook een wettelijke prijscomponent. Achterstallige betalingen kunnen om grote bedragen gaan, omdat de levering van gas en elektra hieronder kunnen vallen.
b. Deze wettelijke bepaling gaat ervan uit dat er een (kale) *huurprijs* bekend is. Dat is niet altijd het geval: er kan ook sprake zijn van een (allin-)prijs. Dat mag in principe niet en de huurder kan van een (allin-)prijs een splitsing vragen. Deze wetsbepaling heeft dus geen werking bij allin-huur (en dan kunnen we terugvallen op art. 7:264 BW, zie bedenking 1 hiervoor).
c. Het artikel benoemt bij herhaling: “bedoeld in artikel 237”, een verwijzing naar de definitiebepaling. Het maakt het artikel moeilijk leesbaar en dat is onnodig. Het is nogal wiedes dat een gebruikt begrip ziet op wat is beschreven in de definitiebepaling.
d. Het artikel rept over de “verschuldigde huurprijs” (lid 3 sub b) en een “volledige kostenspecificatie (lid 4). Dat is niet nodig, want een ~onverschuldigde huurprijs~ bestaat niet en een ~onvolledige specificatie~ is geen specificatie.

De handhavende gemeente wordt hier ook mee belast
9.
Nu moet de verhuurder dit ook nog gaan uitleggen aan een bestuursrechtelijk handhavende gemeente op grond van de Wet goed verhuurderschap… Ook dat is voer voor discussie. Leuk voor advocaten, niet voor de rechtspraktijk. Dat effect heeft wetgeving die technisch onvoldoende doordacht is.

Kunnen we dit nog makkelijk oplossen? Jazeker
Deze nadelige effecten kunnen allemaal worden weggenomen, bijvoorbeeld via het traject van de Wet betaalbare huur (waarvan het concept nu ter consultatie voorligt). Ook daarin zijn huurprijsrechtelijke BW-wijzigingen voorgesteld. De verbeteringen die kunnen worden doorgevoerd zijn spiegelbeeldig aan voorgaande kritieken. Wellicht zou de allerbeste optie zijn om artikel 7:261b BW integraal te schrappen. In de alsdan te maken toelichting kan worden verduidelijkt dat artikel 7:264 lid 1 BW reeds waarborgt dat de huurder (en de rechter) kan optreden tegen onredelijke hoge waarborgsommen. Dan zijn we weliswaar “terug bij af”, maar dat is precies wat de wetgeving op het punt van te hoge waarborgsommen al was: af.

Vragen? 
U weet Pepijn Eymaal te vinden via p.eymaal@vbtm.nl of 088 3358 800.