Heeft de herziening van de Woningwet tot gevolg dat corporaties aanbestedingsplichtig worden?

Dat de in 2015 in werking getreden herziening van de Woningwet ingrijpende gevolgen heeft voor woningcorporaties staat vast. Sommige gevolgen zijn duidelijk, maar op een heel aantal terreinen is nog onduidelijk wat die gevolgen precies zijn. Een van die terreinen is het aan bestedingsrecht. Zou het gevolg van de herziening van de Woningwet kunnen zijn dat corporaties verplicht worden om te gaan aanbesteden?

artikel-2.jpeg

Uitgangspunt wetgever: aanbestedingsplicht corporaties is niet gewenst 

De Minister heeft bij de behandeling van de herziening van de Woningwet in de Tweede Kamer het standpunt ingenomen dat corporaties ook onder de nieuwe Woningwet niet aanbestedingsplichtig zullen worden. De Raad van State heeft bij dit standpunt echter haar vraagtekens geplaatst, in haar rol als adviseur over nieuwe wetgeving.
De Tweede Kamer vond het ook niet wenselijk dat corporaties aanbestedingsplichting zouden worden. Het advies van de Raad van State is om die reden voor de Tweede Kamer aanleiding geweest om bij de vaststelling van de herziening van de Woningwet via een amendement in de Woningwet (in art. 61d lid 1) op te nemen dat aanwijzingen van de Minister geen betrekking hebben op het plaatsen van overheidsopdrachten. Doel van dit amendement was om een aanbestedingsplicht voor corporaties te voorkomen.

De Minister en de Tweede Kamer hebben daarmee dus voor ogen gehad om met de herziening van de Woningwet geen aanbestedingsplicht voor corporaties te introduceren. Maar zijn zij in deze doelstelling geslaagd? De algemene visie onder juristen lijkt inmiddels te zijn dat dit maar zeer de vraag is. Deze vraag is van belang, omdat aanbestedingsrecht bij uitstek Europees recht is. Uiteindelijk bepaalt om die reden niet onze nationale wetgever of corporaties aanbestedingsplichting zijn, maar het Europese Hof van Justitie. Waar draait deze beoordeling om? 

Zijn woningcorporaties onder de herziene woningwet publiekrechtelijke instellingen? 

De vraag of woningcorporaties aanbestedingsplichtig zijn komt juridisch gezien neer op de vraag of een woningcorporatie moet worden aangemerkt als een “publiekrechtelijke instelling”. Wanneer is een instelling een publiekrechtelijke instelling? Een instelling moet dan (kort samengevat):

[1] opgericht zijn om te voorzien in een doel van algemeen belang; en
[2] rechtspersoonlijkheid bezitten; en
[3] [a] in hoofdzaak door de overheid gefinancierd worden,
of [b] in haar beheer onderworpen zijn aan toezicht door de overheid, of [c] de leden van het bestuur of toezichthoudend orgaan moeten voor meer dan helft door de overheid worden aangewezen.

Omdat corporaties rechtspersonen zijn (stichtingen of verenigingen) die voorzien in sociale huisvesting is er in de praktijk consensus dat zij voldoen aan criteria [1] en [2]. De vraag is of corporaties aan criterium [3] voldoen. Dat corporaties niet [a] in hoofdzaak door de overheid worden gefinancierd en [c] ook de leden van het bestuur of toezichthoudend orgaan van corporaties niet voor meer dan helft door de overheid worden aangewezen, is ook geen punt van discussie. Rest de vraag of [b] corporaties onder de nieuwe Woningwet in hun beheer zijn onderworpen aan toezicht door de overheid. 

Is het beheer van woningcorporaties onderworpen aan toezicht door de overheid?

Volgens de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie is er sprake van “beheer dat onderworpen is aan toezicht van de overheid”, als de overheid door middel van toezicht invloed kan uitoefenen op beslissingen op het gebied van het plaatsen van opdrachten. Dit toezicht moet een afhankelijkheid van de overheid scheppen (gelijkwaardig aan criterium [a] of [c]). Van belang is dat er niet alleen sprake mag zijn van controle achteraf, omdat er dan geen in feite geen invloed wordt uitgeoefend op het verstrekken van opdrachten.

Kan de overheid op grond van de herziene Woningwet door middel van toezicht (vooraf) invloed uitoefenen op beslissingen op het gebied van opdrachten? Daar lijkt het – op basis van de door het Europese Hof geformuleerde criteria in haar uitspraak over de vraag of Franse woningcorporaties als publiekrechtelijke instelling moeten worden aangemerkt1 – wel op. 

De Minister is op grond van de huidige Woningwet bevoegd om de status als toegelaten instelling in te trekken. Ook kan de Minister de rechtbank verzoeken om een corporatie onder toezicht te stellen, als gevolg waarvan een corporatie alleen nog handelingen kan verrichten na goedkeuring; dit kan ook gaan om handelingen die betrekking hebben op het verstrekken van opdrachten. Tevens zijn corporaties op grond van de huidige Woningwet verplicht om een scheiding aan te brengen tussen DAEB en niet DAEB-activiteiten. Voor niet DAEB-activiteiten is goedkeuring van de Minister nodig; die goedkeuring wordt pas verleend na een goedkeuring door de gemeente en het WSW.Daarnaast zijn de corporaties tegenwoordig verplicht om prestatieafspraken te maken met de gemeente over haar voorgenomen activiteiten op het gebied van de volkshuisvesting. De corporatie moet over de nakoming van deze afspraken verantwoording afleggen aan de gemeente en de Minister, hetgeen deze afspraken controleerbaar maakt. Zo nodig kan de Minister, op verzoek van de gemeente, zelfs ingrijpen als de corporatie zich niet aan de gemaakte afspraken houdt. Ook worden corporaties op grond van de herziene Woningwet voortaan iedere vier jaar gevisiteerd door een door de Stichting Visitatie Woningcorporaties aangewezen onafhankelijk bureau. En corporaties moeten voornemens om onroerende zaken te vervreemden, hierop beperkte rechten te vestigen, aandelen in een dochtermaatschappij te vervreemden of een door haar in stand gehouden onderneming over te dragen, laten goedkeuren door de Minister.

Hiermee is met de herziening van de Woningwet een toezichtinstrumentarium geïntroduceerd dat op grond van de criteria van het Europese Hof van Justitie tot gevolg lijkt te hebben dat de overheid door middel van toezicht (vooraf) invloed kan uitoefenen op beslissingen op het gebied van opdrachten. Dat zou betekenen dat het beheer van corporaties op grond van de Woningwet is onderworpen aan toezicht door de overheid. En daarmee zou ook zijn voldaan aan criterium [3] van een publiekrechtelijke instelling. 

Conclusie: het antwoord moet uit Brussel komen 

Het lijkt de vraag of het amendement van de Tweede Kamer, waarmee is getracht om vast te leggen dat het toezicht zich niet uitstrekt tot het verstrekken van opdrachten, voldoende soelaas biedt om het Europese Hof op andere gedachten te brengen. 

Maar uiteindelijk blijft het natuurlijk de vraag welke mening het Europese Hof van Justitie daadwerkelijk is toegedaan. Het lijkt een kwestie van tijd voordat die vraag aan het Hof wordt voorgelegd. Tot dat moment blijft het uitgangspunt dat corporaties geen plicht hebben om aan te besteden (met uitzondering van opdrachten met betrekking tot maatschappelijk vastgoed). Maar corporaties lijken er verstandig aan te doen om zich in ieder geval voor te bereiden op de mogelijkheid dat zij aanbestedingsplichtig worden.

Marijn Huijbers
Advocaat bij VBTM Advocaten

| HvJ EG | februari 2001, zaak C-273/99, Commissie/Frankrijk, inzake de zogenaamde HLM-vennootschappen.

Pagina printen:Printen
Relevante nieuwsberichten