Op 1 juli 2016 is de herziene versie van de Aanbestedingswet in werking getreden (die nog wel formeel aangeduid blijft worden als de Aanbestedingswet 2012). Gelijktijdig zijn de gewijzigde Gids Proportionaliteit en het Aanbestedings Reglement Werken (ARW) 2016 van kracht geworden. De herziening is het gevolg van de wijziging van de Europese aanbestedingsrichtlijnen waartoe in 2014 door Europa is besloten
Wat betekent de herziening van de Aanbestedingswet voor woningcorporaties?
Wat verandert er voor woningcorporaties?
In de basis niets. Uitgangspunt blijft dat de Aanbestedingswet en het Aanbestedingsbesluit, en daarmee ook de Gids Proportionaliteit en het ARW 2016, alleen van toepassing zijn op aanbestedende diensten (en speciale-sector bedrijven zoals nutsbedrijven).
Bij de invoering van de Tijdelijke Regeling Diensten van Algemeen Economisch Belang Toegelaten Instellingen Volkshuisvesting op 1 januari 2011 heeft de Minister reeds aangegeven dat woningcorporaties geen aanbestedende dienst zijn.
Bij de Parlementaire behandeling van het wetsvoorstel Herziening Woningwet heeft de Minister op vragen van de Raad van State nogmaals uitgebreid beargumenteerd waarom woningcorporaties niet moeten worden beschouwd als aanbestedende dienst.
De Tweede Kamer vond het ook niet wenselijk dat corporaties aanbestedingsplichtig zouden worden. Het advies van de Raad van State is om die reden voor de Tweede Kamer aanleiding geweest om bij de vaststelling van de herziening van de Woningwet via een amendement in de Woningwet (in art. 61d lid 1) op te nemen dat aanwijzingen van de Minister geen betrekking hebben op het plaatsen van overheidsopdrachten. Doel van dit amendement was om een aanbestedingsplicht voor woningcorporaties te voorkomen.
Woningcorporaties als private aanbesteders
Kortom: uitgangspunt is dat woningcorporaties geen plicht hebben om aan te besteden (met uitzondering van opdrachten met betrekking tot maatschappelijk vastgoed in de zin van de Woningwet).
Kiezen woningcorporaties er toch vrijwillig voor om aan te besteden, dan volgt uit recente jurisprudentie – in gang gezet door het zogenaamde KLM/CCC arrest van de Hoge Raad – (kort samengevat) dat zij als private aanbesteders een grote mate van vrijheid hebben om de door hen georganiseerde aanbestedingen naar eigen inzicht in te richten, zonder dat daarbij de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht in acht behoeven te worden genomen. Als dit maar helder met de inschrijvers wordt gecommuniceerd.
Algemene beginselen van aanbestedingsrecht
De (herziene) Aanbestedingswet en daarmee samenhangende regelgeving zijn dus niet van toepassing op woningcorporaties. Dit neemt niet weg dat deze regelgeving wel de nodige aanknopingspunten biedt voor woningcorporaties om hun eigen aanbestedingsbeleid aan te spiegelen. In de Aanbestedingswet zijn namelijk (onder meer) de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht vastgelegd: het gelijkheidsbeginsel, het transparantiebeginsel en het proportionaliteitsbeginsel.
Het gelijkheidsbeginsel houdt in dat bij een aanbesteding ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze dienen te worden behandeld; kortom, alle inschrijvers moeten een gelijke kans hebben om de opdracht gegund te krijgen.
Uit het transparantiebeginsel vloeit (onder meer) voort dat voor alle inschrijvers helder moet zijn waar hun onderneming en waaraan hun inschrijving moet voldoen om voor gunning in aanmerking te komen, op welke punten hun inschrijving zal worden beoordeeld en hoe zwaar de verschillende onderdelen wegen. Met andere woorden: voor de inschrijvers moet duidelijk zijn welke eisen aan hun onderneming wordt gesteld, wat de aanbesteder (minimaal) terug wil zien in hun inschrijving en waar hij bij de inschrijving (meer of minder) belang aan hecht.
Het proportionaliteitsbeginsel houdt in dat uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria worden gesteld aan inschrijvers en inschrijvingen die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht. Doel hiervan is (onder meer) om ook MKB ondernemers in staat te stellen om mee te dingen naar opdrachten; door te voorkomen dat er onnodig hoge eisen aan inschrijvers worden gesteld, wordt voorkomen dat kleine(re) ondernemers überhaupt niet voor deelname kwalificeren.
In de Gids Proportionaliteit is uitgewerkt wat een redelijke verhouding is tussen de omvang van een opdracht en de aan een inschrijver op basis daarvan te stellen eisen.
Woningcorporaties als professionele opdrachtgevers
Hoewel deze in de Aanbestedingswet vastgelegde algemene beginselen van het aanbestedingsrecht dus niet dwingend zijn voorgeschreven voor woningcorporaties, wordt aanbevolen dat woningcorporaties deze uitgangspunten professionele opdrachtgevers meenemen.
Daarbij komt dat in de juridische literatuur sinds de herziening van de Woningwet een discussie is los gebarsten over de vraag of de nieuwe toezichts-instrumenten die in de Woningwet zijn geïntroduceerd niet tot gevolg hebben dat woningcorporaties als aanbestedende dienst moeten worden (gaan) aangemerkt (ondanks de toevoeging aan de Woningwet dat aanwijzingen van de Minister geen betrekking hebben op het plaatsen van overheidsopdrachten).
Verschillende schrijvers hebben inmiddels betoogd dat als gevolg van de herziening van de Woningwet woningcorporaties op grond van de criteria van het Europese Hof van Justitie dienen te worden gekwalificeerd als een publiekrechtelijke instelling, hetgeen ze aanbestedingsplichtig zou maken.
Uiteindelijk zal het antwoord op de vraag of woningcorporaties als gevolg van de herziening van de Woningwet aanbestedingsplichtig zijn geworden uit Brussel moeten komen. Tot dat moment blijft het uitgangspunt dat corporaties geen plicht hebben om aan te besteden (met uitzondering van opdrachten met betrekking tot maatschappelijk vastgoed). Maar corporaties doen er in dit licht verstandig aan zich als professionele opdrachtgever bewust te zijn van de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht.
De herziene Aanbestedingswet
De tekst van de herziene Aanbestedingswet 2012 vindt u hier.
De nieuwe versies van de Gids Proportionaliteit en het ARW 2016 vindt u hier.
Een overzicht van de belangrijkste wijzigingen als gevolg van de herziening van de Aanbestedingswet vindt u hier.